Accion de Inconstitucionalidad
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Accion de Inconstitucionalidad
 
Demandante: DEFENSORIA DEL PUEBLO
Materia: ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
Escrito: Uno


SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

WALTER ALBAN PERALTA, DEFENSOR DEL PUEBLO en funciones, según Resolución Defensorial N° 66-2000/DP, publicada en el diario oficial el 29 de noviembre del 2000, identificado con DNI N° 08239260, señalando domicilio legal y procesal en el Jirón Ucayali N° 388, Lima 1, en ejercicio de la legitimación reconocida por el artículo 203° inciso 3) de la Constitución y el artículo 9° inciso 2) de la Ley N° 26250, interpongo ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra las siguientes normas:

El artículo II del Título Preliminar del Decreto Ley N° 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar (LOJM), así como el artículo 269° del Decreto Ley N° 23214, Código de Justicia Militar (CJM), por contravenir el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos configurado a partir de los artículos 43° (cláusula del Estado social y democrático), 44° (deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de amenazas contra su seguridad), 45° (sometimiento del ius puniendi a las limitaciones formales y sustantivas de la Constitución) y penúltimo párrafo del artículo 200° de la Constitución (principio de proporcionalidad). Asimismo el artículo 269° del CJM contraviene el principio y derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución.

La Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860 en la parte que se refiere al Consejo Supremo de Justicia Militar - CSJM, el primer párrafo del artículo 23°, el quinto párrafo del artículo 31° que se refiere al nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo y el segundo párrafo del artículo 32°, de la LOJM. Asimismo, el primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69°, de la LOJM, en tanto someten a los miembros el Cuerpo Jurídico Militar al sistema de grados y ascensos castrenses así como al régimen jurídico militar. Del mismo modo, el artículo III del Título Preliminar de la LOJM en tanto establece un sistema de subordinación jerárquica entre los órganos de la Justicia Militar; el artículo 15° de la LOJM en la medida que subordina jerárquicamente los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia al CSJM. Asimismo, el inciso 1) del artículo 12° de la LOJM que establece la facultad de revisión del CSJM de la fallos de los Consejos, así como el inciso 6) del mencionado artículo que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro. En igual sentido, los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22°, de la LOJM. Asimismo, los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM. Todas estas normas resultan contrarias a la garantía de independencia reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución.

El inciso 6) del artículo 12° de la LOJM, que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro, por contravenir el derecho al juez predeterminado por ley reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

El primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM, en tanto admiten que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando castrense, al régimen de grados y ascensos militares, así como legos en derecho. Asimismo, los artículos 63°, 65°, de la LOJM, en la medida que configuran un sistema en el que los oficiales del Cuerpo Jurídico Militar puedan desempeñar funciones no jurisdiccionales en los organismos de la justicia castrense. En el mismo sentido, el inciso 19) del artículo 12° de la LOJM, en tanto atribuye facultades disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar que en estricto es un órgano jurisdiccional. Todas estas normas resultan contrarias al principio de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, reconocido en el inciso 1) y en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 139°, así como en el primer párrafo del artículo 146°, de la Constitución.

El primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM, en tanto admiten que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y por ende sometidos al poder de mando castrense, así como al régimen de grados y ascensos militares. El primer y tercer párrafos del artículo 23° y el artículo 38° de la LOJM, en la medida que sólo garantizan la estabilidad en el cargo por dos años, con la posibilidad de que el tiempo sea menor. Asimismo, los artículos 66° y 67° de la LOJM, en la medida que someten a los magistrados del Cuerpo Jurídico Militar al régimen castrense ordinario en el primer caso, mientras que en el segundo se habilita el cambio de colocación de dichos magistrados a propuesta del CSJM. Todas estas normas resultan inconstitucionales por resultar contrarias al principio de inamovilidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, reconocido en el inciso 2) del artículo 146° de la Constitución.

El segundo párrafo del artículo 75°, el último párrafo del artículo 6°, el artículo 22° in fine y los literales a), b) y c) del artículo 65° de la LOJM, en tanto integran a los fiscales al Cuerpo Jurídico Militar en función del grado militar. Asimismo, el primer y segundo párrafos del artículo 374°, el cuarto y quinto párrafos del artículo 375°, el artículo 378° y el artículo 387° del Código de Justicia Militar – CJM, en tanto desconocen la titularidad constitucional de promoción de la acción penal del Ministerio Público. Todas estas normas resultan inconstitucionales por afectar la autonomía constitucional del Ministerio Público reconocida en el artículo 158° de la Carta fundamental; así como la titularidad de la acción penal atribuida a esta institución en el inciso 5) del artículo 159° de la Constitución.

El primer párrafo del artículo II del Título Preliminar de la LOJM, por contravenir el deber de respetar la dignidad de la persona humana contemplado en el artículo 1° de la Constitución.

La Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860 en la parte que se refiere al Consejo Supremo de Justicia Militar – CSJM. Asimismo, el primer párrafo del artículo 23°, el quinto párrafo del artículo 31° de la LOJM que se refiere al nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo y el segundo párrafo del artículo 32° de la LOJM. Estas normas hacen depender a la Justicia Militar del Poder Ejecutivo a través del nombramiento de sus magistrados. Asimismo, el primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69°, de LOJM. Estas normas someten a los magistrados de la justicia castrense al régimen jurídico militar y por ende al poder de mando castrense y a la jerarquía militar. El artículo III del Título Preliminar de la LOJM en tanto establece un sistema de subordinación jerárquica entre los órganos de la Justicia Militar; el artículo 15° de la LOJM en la medida que subordina jerárquicamente los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia al CSJM. Asimismo, el inciso 1) del artículo 12° de la LOJM que establece la facultad de revisión del CSJM de la fallos de los Consejos, así como el inciso 6) del mencionado artículo que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro. Asimismo, los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM, en tanto expresan la subordinación de los órganos jurisdiccionales de la justicia castrense al CSJM. Los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, el segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22° de la LOJM, en la medida que establecen un sistema de dependencia y jerarquía entre magistrados. Todas estas normas resultan inconstitucionales por contravenir el derecho de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, inciso 1) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el inciso 1) del artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El artículo 81° de la LOJM, por resultar contrario al derecho defensa en su expresión de defensa técnica o letrada, reconocida en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución y los incisos d) y e) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69° de LOJM. El artículo III del Título Preliminar, el artículo 15° de la LOJM. Asimismo, el inciso 1) del artículo 12°, el inciso 6) del mencionado artículo de la LOJM, así como los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM. En el mismo sentido, resultan inconstitucionales, los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22° de la LOJM. Del mismo modo, el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31° de la LOJM. De igual modo, el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31° de la LOJM. Asimismo, los artículos 63°, 65°, de la LOJM. En el mismo sentido, el inciso 19) del artículo 12° de la LOJM; el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM. De igual modo, el primer y tercer párrafos del artículo 23° y el artículo 38° de la LOJM y los artículos 66° y 67° de la LOJM. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 75°, el último párrafo del artículo 6°, el artículo 22° in fine y los literales a), b) y c) del artículo 65° de la LOJM; así como el primer y segundo párrafos del artículo 374°, el cuarto y quinto párrafos del artículo 375°, el artículo 378° y el artículo 387° del CJM. Estas normas impugnadas anteriormente por otras consideraciones, también resultan incompatibles con el principio y derecho a la igualdad reconocidos en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, en la medida que someten sin justificación objetiva y razonable a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, a órganos jurisdiccionales de excepción.

Sustento la presente ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD en los siguientes fundamentos que paso a exponer:

1. PROCEDENCIA Y ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

1.1. Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra normas anteriores a la vigencia de la Constitución de 1993

Dada la fecha de promulgación y vigencia de las normas impugnadas, conviene recordar que existen antecedentes de demandas de inconstitucionalidad formuladas contra normas anteriores a la vigencia de la Carta de 1993 – incluso anteriores a la Constitución de 1979 – que fueron admitidas y tramitadas por el Tribunal Constitucional.

En efecto, el Supremo intérprete de la Constitución admitió la demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 317° del Código de Procedimientos Penales – cuya vigencia data del 16 de enero de 1940 – modificado por el Decreto Ley N° 22633 – publicado el 14 de agosto de 1979 -, a través de la Resolución de 3 de enero de 1997 (Expediente N° 020-96-I/TC), publicada el 16 del mismo mes y año en el diario oficial.

Asimismo, a través de la Resolución de 3 de enero de 1997, publicada el 16 del mismo mes y año en el diario oficial (Expediente N° 018-96-I/TC), el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda de inconstitucionalidad formulada por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 337° del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo N° 295, vigente desde el 14 de noviembre de 1984.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, en su reciente Resolución del 26 de setiembre del presente año (Expediente N° 017-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional decidió admitir una demanda de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra varios artículos de la Ley N° 24150, publicada el 7 de junio de 1985, modificada por el Decreto Legislativo N° 749, publicado el 12 de noviembre de 1991.

En tal sentido, resulta un criterio consolidado del Tribunal Constitucional, la admisión del control de constitucionalidad de normas con rango de ley promulgadas con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1993 e incluso la Constitución de 1979, siendo relevante únicamente – sin perjuicio de las exigencias de fondo - la interposición de la demanda dentro del plazo de caducidad establecido.

1.2. Vigencia del plazo de caducidad para interponer de la demanda de inconstitucionalidad

La Ley N° 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modificó el artículo 26° de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley, es de seis años contados desde la fecha de su publicación. Asimismo, la Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que dicho plazo empieza a contarse desde el día en que quede constituido el Tribunal, cuando las leyes u otras normas con igual rango fueran anteriores a aquella fecha y no hubieran agotado sus efectos.

Sin embargo, dicho colegiado ha entendido que el plazo de seis años debe contarse desde el 24 de junio de 1996, fecha en que quedó constituido el Tribunal Constitucional, pero sin computar el lapso en que asumieron las funciones del Tribunal sólo cuatro Magistrados, es decir, desde mayo de 1997 hasta noviembre del año 2000, pues en aquél momento resultaba jurídicamente imposible que el Tribunal Constitucional pudiese resolver demandas de inconstitucionalidad. En consecuencia, aún cuando la norma objeto de impugnación fue promulgada el 19 de julio de 1980 y entró en vigencia el 28 del mismo mes y año, el plazo de seis años para interponer acción de inconstitucionalidad contra la misma sigue vigente, toda vez que empezó a correr desde el 24 de junio de 1996, se suspendió en mayo de 1997, y finalmente se reanudó en noviembre del año 2000, con lo que se advierte fácilmente que dicho plazo aún no ha vencido.

Por lo demás, este criterio ha sido recientemente ratificado por el Tribunal Constitucional en su Resolución del 26 de setiembre del presente año (Expediente N° 017-2003-AI/TC). En dicho auto el Tribunal sostuvo que el plazo para interponer una demanda de inconstitucionalidad contra normas anteriores a su instalación, es de 6 años contados a partir de su constitución, es decir, desde el 24 de junio de 1996. Sin embargo, este plazo se suspendió entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre de 2000 (3 años, 5 meses y 19 días), dada la inconstitucional destitución de dos de sus magistrados y una magistrada, reanudándose desde esta última fecha. En tal sentido a la fecha de interposición de la presente demanda, el plazo de caducidad de 6 años aún se encuentra vigente.

1.3. Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra decretos leyes

En la medida que los decretos leyes, dado su origen ilegítimo, no se encuentran previstos de manera expresa en el inciso 4) del artículo 200° de la Carta y en el artículo 20° de la Ley N° 26435, como normas susceptibles de ser impugnadas a través de la demanda de inconstitucionalidad, conviene destacar la posición del Tribunal Constitucional al respecto.

En primer lugar, es preciso advertir que en este caso también existen precedentes en los cuales el Tribunal ha admitido y se ha pronunciado en torno a demandas de inconstitucionalidad planteadas contra decretos leyes. Así por ejemplo, en la sentencia de 23 de abril de 1997 (Exp. N° 007-96-I/TC) publicada en el diario oficial el 26 del mismo mes, que declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Ley N° 25967. Asimismo, en la sentencia de 3 de enero de 2003 (EXP. Nº 010-2002-AI/TC) publicada el 4 del mismo mes, que declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los decretos leyes Nos 25475, 25659, 25708 y 25880.

Precisamente en este último fallo, el Tribunal estableció que los decretos leyes son normas sui géneris dado el acto de fuerza que las respalda y que por efectos de la teoría de la continuidad mantienen su vigencia una vez restaurado el Estado de derecho. En esa medida, el Tribunal señaló que los <Decretos Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad< (parág. 19).

Asimismo, interpretó que el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, <...sólo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad< (parág. 21), por lo que concluyó que es <...competente para determinar la constitucionalidad de los Decretos Leyes impugnados, en su condición de órgano de control de la constitucionalidad (art. 1° de la LOTC).

1.4. Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra normas derogadas tácitamente

A juicio de la Defensoría del Pueblo, la entrada en vigencia de la Carta de 1993, determinó que buena parte de las normas impugnadas hayan quedado derogadas tácitamente. Sin embargo, ello no constituye un impedimento para que el Supremo intérprete de la Constitución se pronuncie sobre la compatibilidad material de dichas normas con la Constitución y en esa medida confirme su derogación tácita o eventualmente declare su inconstitucionalidad.

Así lo ha señalado el propio Tribunal en la mencionada sentencia de 3 de enero de 2003 (EXP. Nº 010-2002-AI/TC), cuando sostuvo que el hecho de que las normas impugnadas en dicha demanda sean anteriores en el tiempo a la Carta de 1993 y hayan podido quedar derogadas tácitamente con al entrada en vigencia de la misma <...no impide que, en el seno de una acción de inconstitucionalidad, este Tribunal pueda declarar su inconstitucionalidad en caso de ser incompatible con la nueva Constitución< (párg. 24).

Y ello fundamentalmente por que de acuerdo a la propia sentencia, la derogación tácita es declarada por el juez en un caso concreto y en esa medida tiene efectos que se agotan entre las partes; mientras que la sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional <...tiene alcance general &#8211; erga omnes - y vincula a todos los poderes públicos, incluido obviamente al propio Poder Judicial< (parág. 25). En esa medida, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse sobre la validez constitucional de las normas impugnadas del Decreto Ley N° 23201.

2. LA PRE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y SUSTANTIVA DE LAS NORMAS IMPUGNADAS DEL DECRETO LEY N° 23201

Un aspecto esencial a tener en cuenta antes de realizar una valoración constitucional de las normas impugnadas, es su naturaleza preconstitucional. Y ello en un doble sentido, toda vez que el modelo vigente de Justicia Militar no sólo es anterior en el tiempo a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, sino que además responde a valores y principios ampliamente superados en la doctrina y la legislación penal militar comparada y en buena parte &#8211; como las normas impugnadas a través de la presente demanda - manifiestamente contrarios al ordenamiento constitucional vigente.

El primer Código de Justicia Militar peruano &#8211; que recogía normas orgánicas, sustantivas y procesales - fue promulgado el 20 de diciembre de 1898, conteniendo sustancialmente las mismas disposiciones que ahora son objeto de la presente demanda. Así, el referido código situó orgánicamente a la justicia castrense en el ámbito del Poder Ejecutivo haciéndola depender del mismo, configuró al Ministerio Público como un órgano de la Justicia Militar y por ende sin independencia orgánica y funcional, optó por una justicia integrada por militares en actividad, legos en derecho y sujetos al poder de mando - de ahí que el imputado no sea concebido en la justicia castrense como parte o sujeto del proceso, sino como un subordinado. A su vez, concibió a la Justicia Militar fundamentalmente como una mera extensión del poder de mando, antes que como parte de un sistema de protección de bienes jurídicos castrenses.

Si bien los referentes de derecho comparado del Código de Justicia Militar de 1898, esto es, el Código Penal Militar Francés modificado al 31 de agosto de 1878 y el Código Español de Justicia Militar de 1890, fueron ampliamente superados en sus respectivos países y sustituidos por regulaciones no sólo distintas, sino además que rechazan los principios que en su momento los inspiraron, en el Perú el modelo de justicia castrense diseñado por el Código de 1898, continúa vigente en lo sustancial.

Así, el Código de Justicia Militar de 1939 (Ley Nº 8991 de 16 de octubre de 1939); el Código de Justicia Militar de 1950 ( Decreto Ley Nº 11380 de 29 de mayo de 1950); la Ley Orgánica de Justicia Militar de 1963 (Decreto Ley Nº 14612 de 25 de julio de 1963); el Código de Justicia Militar de 1963 (Decreto Ley Nº 14613 de 25 de julio de 1963) mantuvieron el modelo de justicia militar inaugurado por el Código de 1898, situación que no varió con la promulgación del Decreto Ley N° 23201, vigente Ley Orgánica de Justicia Militar. Tampoco las reformas parciales a la justicia castrense, realizadas a través de normas especiales alteraron el esquema antes descrito.

Por su parte, las propuestas de reforma y los correspondientes proyectos de ley presentados en el Congreso para introducir cambios en el ámbito de la Justicia Militar, no tuvieron la acogida del caso por parte del legislador. Tampoco han sido atendidas por el legislador la recomendaciones de reformas destinadas a compatibilizar este ámbito del poder punitivo con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Perú, que la Defensoría del Pueblo ha venido planteando insistentemente desde 1997. Ello fundamentalmente a través del Informe Defensorial N° 6, denominado Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú, el Informe Defensorial N° 64, denominado Hacia una reforma de la justicia milita en el Perú, así como el Informe Defensorial N° 66, ¿Quién juzga qué? Justicia Militar vs. justicia ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por todo ello, resulta fundamental que el Supremo intérprete de la Constitución se haga cargo de este problema de incompatibilidad constitucional que plantean las normas impugnadas del Decreto Ley N° 23201, a efectos de superar un modelo de organización y funcionamiento de la justicia militar propio del siglo XIX, que colisiona de manera frontal con las exigencias del programa penal de la Constitución y la vigencia de los derechos humanos.

3. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. SU AFECTACIÓN EN LA JUSTICIA MILITAR

De acuerdo al artículo 45° de la Constitución, el ejercicio del poder del Estado, se encuentra sometido a los límites formales y sustanciales impuestos por la Constitución y las leyes, y debe estar orientado principalmente a garantizar la vigencia de los derechos humanos, la protección de la población contra las amenazas a su seguridad, así como la promoción del bienestar general sustentado en el valor justicia, tal como lo establece el artículo 44° de la propia Carta.

Ciertamente que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentra limitado por la Constitución tanto en su fundamento como en sus finalidades y en esa medida sometido a las exigencias antes señaladas. De este modo, el sistema penal, en tanto incide negativamente en un conjunto de derechos fundamentales, sólo resultará constitucionalmente legítimo en la medida que sea concebido como un mecanismo de control social, orientado a garantizar la vigencia de los presupuestos esenciales de convivencia pacífica y armónica, que permiten el pleno desarrollo de los derechos humanos y el desenvolvimiento de las capacidades de las personas.

Dos consecuencias relevantes se extraen de ello. En primer lugar y como expresión del principio de proporcionalidad reconocido en el penúltimo párrafo del artículo 200° de la Constitución, el objeto de protección del derecho penal (sustantivo, procesal y de ejecución) debe tener necesariamente relevancia constitucional, ya que la pena constituye, en estricto, el mecanismo más intenso y violento de afectación de derechos fundamentales en manos del Estado. En segundo lugar, las conductas amenazadas y eventualmente sancionadas con la pena y que deben ser juzgadas por los tribunales, deben ser socialmente dañosas, es decir, deben importar la realización de un daño o menoscabo a los mencionados intereses o presupuestos esenciales de convivencia social. En tal sentido, todo lo que no cuente con relevancia o protección constitucional y no resulte socialmente dañoso, no puede merecer tutela penal.

Asimismo, también como una exigencia derivada del principio de proporcionalidad, el sistema penal debe regirse por los principios de subsidiariedad o ultima ratio y fragmentariedad. Ello quiere decir que no siempre ante la lesión de un bien jurídico definido en los términos señalados, el Estado se encuentra habilitado para recurrir a la pena y activar sus instituciones de persecución, sino únicamente cuando ello sea necesario y eficaz. Es decir que no exista otro mecanismo menos aflictivo que permita lograr la protección efectiva del bien jurídico penal. Asimismo, no todos los ataques u ofensas al bien jurídico penal deben ser sancionados con la pena, sino únicamente las ofensas más graves.

Los objetos de protección penal definidos a partir de los criterios señalados son denominados por la doctrina como bienes jurídicos penales y el principio que limita al Estado el recurso al sistema penal únicamente para garantizarlos, se expresa a través del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad . En el ámbito del derecho penal ordinario, este principio se encuentra reconocido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, según el cual, <La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley<.

Al respecto, resulta ilustrativo lo señalado por el Tribunal constitucional español según el cual, se requiere que <...la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de derecho< . En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional peruano también ha ratificado que el objeto de la tutela del sistema penal debe recaer en un bien jurídico penal, cuando señaló que <El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no sólo al hecho delictivo, sino también al bien jurídico protegido< .

De este modo, en un Estado que se define como democrático de acuerdo al primer párrafo del artículo 43° de la Constitución, que tiene como sus reglas básicas de organización y funcionamiento el pluralismo y la tolerancia; y donde los valores y principios esenciales de convivencia social han sido plasmados en la Constitución, quedan fuera del ámbito de protección del derecho penal, las ideas, hábitos, las meras desobediencias o puras concepciones morales. Todos estos supuestos carecen de dañosidad social y su penalización se asemeja a un derecho penal de autor antes que a uno donde se sancionan conductas que afectan gravemente la convivencia entre las personas.

En suma, de los artículo 43°, 44°, 45° y 200°, en los términos desarrollados, se deriva el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, en cuya virtud, el recurso al sistema penal - lo cual implica el aspecto sustantivo, procesal, orgánico y de ejecución -sólo será constitucionalmente legítimo en la medida que se trate de proteger bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, con la exigencia de proporcionalidad expresada en los principio de subsidiariedad y fragmentariedad.

Sin embargo, este marco constitucional que legitima el recurso al derecho penal, es desbordado por el primer párrafo del artículo II del Título Preliminar de la LOJM, según el cual, los Tribunales de la Justicia Militar están encargados de mantener en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, la Moralidad, el Orden y la Disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por ley. De este modo, la obligación constitucional de la Justicia Militar de proteger bienes jurídicos castrenses definidos en los términos antes señalados, es diluida en estas tres categorías que además de ser etéreas y sin un contenido material concreto, no cuentan con respaldo constitucional, ya sea porque aluden a conductas carentes de toda dañosidad social como en el caso de la Moralidad, o por que no se justifican desde las exigencias de subsidiariedad y fragmentariedad, como en el caso del Orden y la Disciplina.

En efecto, desde Beccaria, es decir, la segunda mitad del siglo XVII, ya se plantea que el derecho penal no puede tener como objeto de tutela una determinada moral o moralidad, sino que debe orientarse a la protección de los presupuestos básicos de la convivencia social que se expresan a través del concepto de bien jurídico penal. En esa medida, el referente valorativo del derecho penal &#8211; sustantivo, procesal y de ejecución - debe ser la Constitución y no una determinada moral o moralidad. Precisamente sobre esta base se verificaron los procesos de reforma penal de los años sesenta y setenta en Europa, donde se despenalizaron delitos como la homosexualidad entre adultos, el adulterio, varias modalidades de aborto, determinadas opciones políticas, entre otras conductas que sólo podrían merecer un reproche moral desde una determinada concepción de la vida, pero no necesariamente desde otras que también son válidas y por ende merecedoras de protección constitucional.

Lo mismo ocurrió con el proceso de reforma penal sustantiva operada en los ochentas en el Perú que produjo el vigente Código Penal, donde despenalizaron conductas como la riña, el duelo o el adulterio. A la fecha, la desmoralización del derecho penal constituye un criterio unánime en la doctrina penal y la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, ya que la mayor parte de los estados de nuestra órbita cultural, al definirse como democráticos, han adoptado como valores esenciales del ordenamiento la libertad de las personas y el pluralismo. En esa medida, la moral o la Moralidad sin más no pueden ser la fuente de donde se deriven los objetos de protección penal, ni el sistema penal o sus instituciones pueden orientarse en ese sentido, como lo dispone el artículo II del Título Preliminar - TP de la LOJM, ya que el único referente valorativo para ello es la Constitución que plasma los valores esenciales que una determinada comunidad ha decidido respetar.

Por lo demás, de la fórmula utilizada por la norma en cuestión, no se deduce el contenido material de lo que se denomina Moralidad, con lo que se deja cabida a cualquier tipo de valoración. En todo caso, aún tratándose de la Moralidad militar o policial, habría que seguirse preguntando qué significa ello y sobre todo cómo (el referente valorativo y el proceso de definición) y quién la define. Sin duda, nos encontramos ante una fórmula vacía y peligrosa, en la medida que dada su vaguedad, podría ser llenada con cualquier contenido, incluso contrarios a los que protege la Constitución.

En esa medida, resulta oportuno que el Supremo intérprete de la Constitución advierta adicionalmente, que esta referencia a la Moralidad en el artículo II del TP de la LOJM, se encuentra estrechamente relacionada con la tendencia moralista o moralizante, propio de un derecho meramente disciplinario, que prima en el Código de Justicia Militar y que los tribunales militares estarían en la obligación de garantizar en virtud de la norma impugnada. Así por ejemplo, dada su orientación a la defensa de la cuestionada Moralidad en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los tribunales militares deberían de acuerdo a la norma cuestionada, reprimir las prácticas homosexuales entre militares, aún cuando las mismas se verifiquen fuera de un recinto militar, dado que el artículo 269° del Código de Justicia Militar &#8211; CJM, tipifica estas conductas.

De este modo y en cumplimiento del cuestionado artículo II del Título Preliminar de la LOJM, los tribunales militares deben reprimir conductas que en estricto implican el ejercicio de un derecho fundamental, pero que se encuentran tipificadas como delito por el referido artículo del CJM, como consecuencia de una cuestionada Moralidad castrense, manifiestamente contraria a la Constitución. Sin duda, este tipo penal, resulta contrario a la cláusula personalista del artículo 1° de la Constitución, según la cual el Estado y la sociedad se encuentran obligados a respetar la dignidad de la persona humana, que implica ciertamente el respeto por las opciones personales en materia sexual, siempre que no afecten derechos de terceros.

Al mismo tiempo, esta norma vulnera la cláusula de igualdad reconocida en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, según la cual, se encuentra prohibido cualquier trato discriminatorio sustentado en cuestiones relacionadas con la opción de las conductas sexuales de las personas. Evidentemente la penalización de determinadas conductas sexuales entre miembros de las Fuerzas Armadas del mismo sexo, constituye un trato manifiestamente discriminatorio contra las personas homosexuales que integran dicha institución, ya que no se sustenta en ninguna justificación objetiva y razonable. Se trataría de un evidente acto de discriminación por una orientación sexual distinta. De todo ello se deriva como no puede ser de otro modo, la vulneración del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, dado que las referidas conductas, además de ser expresiones del ejercicio de derechos fundamentales, no implican dañosidad social alguna.

En esa misma dirección, resulta oportuno recordar en este punto que en el Perú, en el marco de la lucha anti subversiva, las condenas o en algunos casos las simples denuncias de abusos o violaciones contra los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas del orden, fueron calificadas muchas veces por las Fuerzas Armadas como contrarias a la moral de la tropa o la moral militar o policial. Así, la referencia a la moral policial o militar, a la moral de combate, entre otras, servía para instrumentar una defensa corporativa de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y reclamar la impunidad de sus miembros. Por ello, desde las exigencias del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, una categoría tan discutible como la Moralidad, no puede convertirse en la misión de los tribunales de justicia castrenses.

En cuanto a la referencia al Orden y Disciplina, es del caso precisar en primer lugar que no pueden constituir objetos de tutela penal prima facie, tal como se establece en el artículo II del Título Preliminar de la LOJM. Ello debido a que la afectación de ambos conceptos sólo tendrá relevancia penal en tanto se pongan en peligro o vulneren bienes jurídicos castrenses, es decir, cuando se afecten de manera sustantiva las capacidades orgánicas y funcionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, para cumplir con los fines constitucionales que les han sido asignados.

En efecto, la mera afectación del Orden y la Disciplina en términos genéricos y amplios no pueden erigirse en bienes jurídicos penales y por ende en objetos de garantía por parte de los Tribunales de la justicia castrense. Ello no sólo contradice la exigencia de dañosidad social, sino que además vulnera las exigencias de subsidiariedad, fragmentariedad y en definitiva reciente el principio de proporcionalidad. Así, resulta evidente que el Orden y la Disciplina institucionales, aun en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, puede ser protegido eficazmente a través de mecanismos menos aflictivos como el derecho disciplinario militar, que el recurso a la pena o el sometimiento a tribunales penales castrenses.

Recurrir al derecho penal y por ende a los tribunales castrenses para ejercer el control del orden y la disciplina, los convierte en una mera extensión del poder de mando y disciplinario, contraviniendo su naturaleza y finalidad constitucionales de proteger bienes jurídicos penales. En esa medida coincidimos cuando se sostiene que <Si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales se estaría exigiendo al Derecho algo que excede por entero de sus posibilidades (...) Las penas estatales son ontológicamente inválidas como medio de perfección moral< . Ello ciertamente resulta aplicable al artículo II del Título Preliminar de la LOJM, dado que los tribunales militares son los encargados de actuar o materializar el derecho penal sustantivo, es decir imponen penas.

Por estas consideraciones, la referencia a la protección de la Moralidad, el Orden y la Disciplina, como finalidades de los Tribunales de Justicia Militar establecida en el artículo II del Título Preliminar de la LOJM, resulta contraria al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, reconocido a partir del primer párrafo del artículo 43° que califica al Perú como estado democrático, el primer párrafo del artículo 44°, el primer párrafo del artículo 45° y el principio de proporcionalidad reconocido en el antepenúltimo párrafo del artículo 200° de la Constitución. Asimismo, el referido artículo II resulta inconstitucional en la medida que contradice los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal, que constituyen la expresión en este ámbito del principio de proporcionalidad antes citado. En el mismo sentido y por conexión, resulta contrario al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como a la dignidad de la persona reconocida en el artículo 1° y a la cláusula de igualdad reconocida en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, el artículo 269° del Código de Justicia Militar.

4. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y SU APLICACIÓN A LA JUSTICIA MILITAR

El principio de unidad jurisdiccional se encuentra expresamente reconocido en el inciso 1) del artículo 139º de la Constitución, norma según la cual, son principios de la función jurisdiccional: <La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral (&#8230;)<.

La deficiente redacción de esta norma, al definir a la justicia castrense como jurisdicción independiente y como excepción al principio de unidad jurisdiccional, generó la interpretación según la cual, la Justicia Militar constituiría un ente que puede organizarse de manera distinta y hasta contraria a las garantías que rigen en la jurisdicción ordinaria en virtud del referido principio. De este modo, según este criterio, difundido y consolidado en el ámbito castrense, habría una jurisdicción ordinaria con unas garantías y principios que son fundamentalmente los que se encuentran reconocidos en el artículo 139° de la Carta; y una jurisdicción militar que se organiza de acuerdo a sus propias reglas y en esa medida que no se encontraría necesariamente obligada por las mencionadas garantías y principios.

Sin embargo, una interpretación como la señalada no se corresponde con la naturaleza del principio de unidad jurisdiccional. En efecto, para entender cabalmente este principio, es del caso recordar en primer lugar que la jurisdicción es un poder &#8211; deber del Estado, a través del cual el mismo expresa su supremacía y el monopolio en la administración de justicia , por lo que por su propia naturaleza la jurisdicción es única e indivisible. Lo que suele inducir a confusión es el hecho de que este poder &#8211; deber único por naturaleza, se ejercita a través de los distintos órganos jurisdiccionales de distintas especialidades, pero que sin embargo, deben estar sometidos a un mismo estatuto jurídico que les garantice ante todo independencia, así como igualdad y seguridad jurídica a los justiciables.

Ello se logra precisamente a través del principio de unidad jurisdiccional, que tiene como finalidad asegurar que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, única e indivisible pero con distintas manifestaciones, se organice y se ejerza a partir de un conjunto de principios, garantías y reglas comunes. Por esta razón no es posible sostener la existencia de distintas o varias jurisdicciones , sino simplemente de manifestaciones de la misma en función de la competencia de los órganos, todos ellos sometidos a principios y garantías comunes.

De ahí que en la doctrina nacional, comentando el artículo constitucional citado, Monroy Gálvez señale que:

<En consecuencia, consideramos que la acepción jurisdicción, utilizada para nombrar a la actividad en el fuero militar y en el arbitral, no se ajusta al concepto que compartimos, es decir, nos parece que se trata de un uso incorrecto del concepto. Afirmamos que las llamadas jurisdicción militar y arbitral son, en estricto, expresiones de una competencia material exclusiva la primera y de un procedimiento de heterocomposición privada, la segunda< .

En el mismo sentido, Doig Díaz desde una interpretación en clave garantista de la mencionada norma constitucional, señala que <Puede entenderse que la jurisdicción militar y la arbitral son especialidades, sobre las que también debe tener plena vigencia la unidad jurisdiccional, entendida como el conjunto en el que todos los elementos poseen idénticas facultades, garantías y obligaciones< . En esa misma línea, la Defensoría del Pueblo también ha señalado que, en tanto la función jurisdiccional del Estado es única, toda vez que se configura a partir de elementos comunes que la definen como tal, no resulta correcto calificar a la justicia castrense como una <jurisdicción independiente<, sino como una especialidad constitucionalizada.

En ese sentido, de acuerdo a una interpretación sistemática de la Constitución acorde con el principio de unidad de la misma, cuando el inciso 1) del artículo 139° de la Carta señala que no <...puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar...<, no está haciendo referencia, a una jurisdicción distinta y por ende con garantías distintas, sino que simplemente admite la posibilidad de que exista una organización no integrada al Poder Judicial &#8211; la Justicia Militar &#8211; pero en ningún caso al margen del principio de unidad jurisdiccional. En estricto, lo que la Constitución señala con esta expresión lata del término jurisdicción es que existe un órgano con competencia especializada que ejerce función jurisdiccional en el ámbito castrense, pero que no se encuentra integrado en el denominado por la doctrina como Poder Judicial organización .

En efecto, no necesariamente todo órgano que ejerce función jurisdiccional debe estar integrado en el Poder Judicial organización &#8211; como lo demuestra el caso del Tribunal Constitucional - pero si es de exigencia ineludible que a todo órgano investido de potestad jurisdiccional, como la Justicia Militar, le sea aplicable el principio de unidad jurisdiccional, en tanto garantiza que la función jurisdiccional del Estado se ejerza a partir de un conjunto de principios y garantías comunes. En ese sentido, Doig Díaz plantea con acertado rigor que <En este marco teórico, en el que la unidad jurisdiccional se concibe como una necesaria uniformidad de garantías en todos los órganos judiciales que juzgan y ejecutan lo juzgado, la jurisdicción militar no debe constituir una excepción sino un ámbito más donde debe aplicarse< .

Por ende, a la Justicia Militar también le son aplicables y exigibles todas las garantías propias de la jurisdicción consagradas principalmente en los artículos 139° y 146° de la Constitución, lo cual también constituye una exigencia derivada del principio de supremacía constitucional, en tanto dichas garantías encuentran expreso reconocimiento en la Carta fundamental y por ende son vinculantes para todos los poderes públicos, lo cual incluye ciertamente a la justicia castrense.

Abona a esta interpretación el hecho de que la potestad jurisdiccional le sea atribuida a la Justicia Militar en el Título IV, Capítulo VIII de la Constitución dedicado al Poder Judicial y en el artículo donde se establecen los principios y derechos sin los cuales no es posible sostener la existencia de función jurisdiccional. Por ende, también desde una interpretación sistemática de la Carta fundamental, la Justicia Militar se encuentra exigida por tales garantías comunes.

En esa misma dirección, conviene advertir que de acuerdo a los artículos 141° y 173° de la Constitución, la Corte Suprema de la República conoce del recurso de casación que se planteen contra las sentencias de la justicia castrense que impongan la pena de muerte, con lo cual en esta materia, la justicia castrense y la ordinaria comparten un mismo vértice organizacional. Siendo ello así, la justicia castrense también debe compartir las garantías propias del principio de unidad jurisdiccional que rigen en la justicia ordinaria.

Ciertamente que reconocer ello no implica desconocer o negar la posibilidad de que algunas garantías integrantes del principio de unidad jurisdiccional puedan ser aplicadas con matices o modulaciones razonables y justificadas en el ámbito de la justicia castrense, pero en ningún caso desconociéndolas o afectando su esencia. En ese sentido, acota Gil García, el principio de unidad jurisdiccional <... consiste en que no exista una sola manifestación jurisdiccional que carezca de las garantías de la ordinaria, sin perjuicio de modulaciones legalmente previstas, que estén justificadas de manera razonable desde la singularidad del ámbito en el que ha de actuar y sin tener que configurarse por ello idénticas a la ordinaria< .

De ello se derivan dos consecuencias importantes. Primero, no todas las garantías admitirán modulaciones o matizaciones, ya que algunas de ellas pertenecen a la esencia misma del principio de unidad y cualquier alteración determinaría que no sea posible calificar a una concreta función del Estado como jurisdiccional. En segundo lugar, la mera invocación o constatación de diferencias en virtud de la competencia de los órganos jurisdiccionales &#8211; como es el caso de la Justicia Militar que conoce de delitos estrictamente castrenses y no se encuentra integrada al Poder Judicial - no bastará para admitir matizaciones o modulaciones en las garantías que integran el principio de unidad jurisdiccional. Las matizaciones o la configuración diferenciada tendrá que justificarse a partir de los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, tal como se evaluará en el acápite correspondiente a la afectación de la cláusula de igualdad.

5. LA INDEPENDENCIA COMO NOTA ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL. SU VULNERACIÓN EN LA JUSTICIA MILITAR

Precisamente, una de las garantías esenciales que no admite matizaciones o modulaciones, que debe satisfacer todo órgano que pretende ejercer válidamente la potestad jurisdiccional y que viene exigido por el principio de unidad jurisdiccional, es la independencia en el ejercicio de dicha potestad o función. Al punto que es posible sostener que sin independencia no existe función jurisdiccional, ya que la función de juzgar y ejecutar lo juzgado necesita estar libre de injerencias ajenas a la misma para ser válida. Ello debido al hecho de que a través de la función jurisdiccional, sobre todo en la materia penal, se trata de garantizar la tutela de los derechos fundamentales, función que debe ser ejercida únicamente con sujeción a la Constitución y la Ley, es decir de manera independiente de cualquier tipo de injerencia.

La vigencia de esta garantía es lo que marca la diferencia entre la función jurisdiccional del Estado constitucional y el modelo pre - moderno en el que proliferaban los jueces y tribunales especiales o ad hoc, dependientes del poder político y en especial del Poder Ejecutivo. Precisamente para enfrentar este grave problema de interferencia en la función jurisdiccional surge el principio de unidad jurisdiccional, que en su relación con la garantía de independencia se materializa en dos prohibiciones esenciales: <...la exclusión de la incidencia del Poder Ejecutivo sobre la creación y composición de los órganos jurisdiccionales y la prohibición de los Tribunales de excepción, o Tribunales creados ad hoc para la decisión de determinados asuntos< .

La independencia en la función jurisdiccional se encuentra reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución. Además de la consagración de esta garantía, en el primer caso la Constitución prohíbe a cualquier autoridad interferir en el ejercicio de la función jurisdiccional, mientras que en el segundo caso somete a los órganos jurisdiccionales y a los magistrados únicamente a la Constitución y a la ley. De este modo, queda absolutamente claro que la Carta fundamental prohíbe que cualquier poder del Estado, funcionario o autoridad, tenga injerencia alguna en el ejercicio de la función jurisdiccional, exigencia que obviamente deber ser respetada por las leyes ordinarias que configuran orgánica y funcionalmente la jurisdicción.

Ciertamente que tales exigencias resultan plenamente aplicables a la Justicia Militar, aunque no se la mencione expresamente en los artículos citados, toda vez que como ya anotamos, la independencia constituye un elemento esencial del principio de unidad de la función jurisdiccional. En efecto, <Aunque la Constitución no haga referencia expresa a la independencia de los jueces militares (...) lo cierto es que la unidad jurisdiccional exige que garantías como la independencia o inamovilidad se extiendan también al ámbito judicial militar< . Una interpretación contraria llevaría a la conclusión según la cual, la Justicia Militar se encuentra al margen de las garantías constitucionales de la jurisdicción, lo cual ciertamente no resulta admisible en un Estado constitucional, donde la Constitución es una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos.

5.1. Dependencia del Poder Ejecutivo. La Justicia Militar como Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa

En el caso de la Justicia Militar peruana, si bien el artículo III del Título Preliminar del Decreto Ley N° 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar &#8211; LOJM, establece que la Justicia Militar es autónoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, ello constituye una mera declaración si se advierte la configuración institucional que se hizo de la misma en el propio Decreto Ley N° 23201, así como en su actual regulación en la Ley N° 27860, Ley del Ministerio de Defensa.

En efecto, el artículo I del Título Preliminar de la LOJM configuraba a los Tribunales de Justicia Militar como un alto Organismo de los Institutos Armados. Esta disposición fue derogada tácitamente por la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860, según la cual, desde el 1 de enero del presente año, el Consejo Supremo de Justicia Militar &#8211; y por ende toda la Justicia Militar ya que la misma depende del Consejo Supremo dada su calidad de máximo organismo judicial castrense &#8211; es una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa. De acuerdo al artículo 3° de la Ley N° 27860, el Ministerio de Defensa es un órgano especializado del Poder Ejecutivo encargado fundamentalmente de la Defensa Nacional en el ámbito militar, en esa medida resulta clara la inserción de la justicia castrense en el Poder Ejecutivo.

Esta dependencia orgánica y funcional de la justicia castrense del Ejecutivo, se ratifica en el primer párrafo del artículo 23° de la LOJM, según el cual, el Presidente y los Vocales de los Consejos &#8211; de Guerra y Superiores &#8211; son nombrados por Resolución Suprema refrendada por el Ministro del Sector pertinente, es decir, por el Ministro de Defensa. En esta misma línea de injerencia, el quinto párrafo del artículo 31° y segundo párrafo del artículo 32° de la LOJM, establecen que el nombramiento y el número, respectivamente, de los Jueces Instructores Permanentes dependerá del Poder Ejecutivo. De este modo, resulta claro que la Justicia Militar forma parte del Poder Ejecutivo dada su adscripción al Ministerio de Defensa como Unidad Ejecutora, así como la injerencia directa de la Administración Militar en la conformación de los mencionados organismos de la justicia castrense, a través de los nombramientos de magistrados.

De ahí que, comentando un esquema similar, vigente en la Justicia Militar española, Millán Garrido sostenga que <no propicia en modo alguno la independencia judicial el que los nombramientos, incluidos los de los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo (a través de la terna), dependan de decisiones administrativas en las que priman los condicionamientos militares a los estrictamente judiciales< .

Todo ello pues resulta manifiestamente contrario a una de las exigencias centrales e históricas de la garantía de independencia en la función jurisdiccional y que no es otra que la de evitar la injerencia del Poder Ejecutivo en la administración de justicia. En tal sentido, resultan inconstitucionales por contrarios a dicha garantía reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución, la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860 en la parte que se refiere al Consejo Supremo de Justicia Militar - CSJM, el primer párrafo del artículo 23°, el quinto párrafo del artículo 31° que se refiere al nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo y el segundo párrafo del artículo 32° de la LOJM.

5.2. La Justicia Militar sometida al régimen jurídico militar. Dependencia del poder de mando y la jerarquía militar.

La ausencia de independencia anotada en el acápite anterior se agudiza si se advierte que los magistrados de la Justicia Militar se encuentran sometidos al régimen jurídico militar y por ende al poder de mando y la jerarquía castrense. Así, en la Justicia Militar todos los magistrados pertenecen a la profesión militar, sólo que existen algunos que son legos en derecho o sin formación jurídica &#8211; situación cuya inconstitucionalidad será analizada más adelante - así como otros que tienen formación jurídica. En el primer caso, el primer párrafo del artículo 6° de la LOJM permite que 5 vocales del CSJM sean militares en actividad y por ende sometidos al poder de castrense. De la misma manera el inciso 15) del artículo 12° de la LOJM, autoriza el nombramiento de oficiales en actividad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú &#8211; PNP, para el ejercicio de función jurisdiccional en los casos de ausencia o impedimento de los jueces y magistrados titulares.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 22° de la LOJM, permite que 2 vocales de los Consejos de Guerra sean oficiales de armas en actividad, fórmula que también se aplica para los Consejos Superiores de Justicia de la PNP, de acuerdo al segu
segundo párrafo del mencionado artículo. En igual sentido, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31° de la LOJM, permite el nombramiento como Jueces Sustitutos a oficiales en actividad. En consecuencia, las normas citadas autorizan que oficiales sometidos al poder de mando y a la jerarquía militar, ejerzan funciones jurisdiccionales, todo lo cual ciertamente resulta manifiestamente contrario a la independencia que debe caracterizar a dicha función, ya que se trata de personas que ostentan una doble condición a la vez. Esto es, la de jueces que deben estar sometidos únicamente a la Constitución y la Ley; y la de militares sometidos a la jerarquía y al mando militares, lo cual resulta a todas luces incompatible.

En el caso de los magistrados de la justicia castrense con formación jurídica, estos deben pertenecer necesariamente al Cuerpo Jurídico Militar, de acuerdo a los artículos 63° y 65° de la LOJM. En este caso, la afectación a la garantía de independencia viene determinada por el hecho de que el reclutamiento, la incorporación a la función jurisdiccional, el ascenso en la carrera judicial y la provisión de destinos se encuentran estrechamente ligadas al grado militar y al régimen jurídico militar. Así, el artículo 62° de la LOJM exige que los abogados que conforman el Cuerpo Jurídico Militar tengan necesariamente grado militar o policial. A su vez, el citado artículo 65° establece los grados que se requiere ostentar para ejercer funciones jurisdiccionales en las distintas instancias y organismos de la justicia castrense.

De este modo, el acceso al Cuerpo Jurídico Militar, así como al ejercicio de la función jurisdiccional, la permanencia y promoción en la misma, se encuentran determinados por el régimen de ascensos a los grados militares correspondientes y por ende a las decisiones de la jerarquía militar. En un esquema de esta naturaleza, resulta evidente que los méritos en el ejercicio de la función jurisdiccional, que son finalmente los únicos que deben tener importancia en este ámbito, no son precisamente los que priman a efectos de decidir el acceso, las promociones, ascensos y en general la conformación de los órganos de la justicia castrense.

En ese sentido, bastaría la interferencia en este ámbito de decisión de naturaleza administrativa, dependiente de los mandos militares, para incidir negativamente en la conformación de los organismos de la justicia castrense y en buena cuenta en el ejercicio de la función jurisdiccional en dicho ámbito. En tal sentido, a través del régimen de ascensos o del pase a la situación de retiro que se rigen por criterios de naturaleza militar como la antigüedad y la profesionalidad castrense, se podría, por ejemplo, impedir o facilitar, el ingreso o la permanencia en el Cuerpo Jurídico Militar, a la función jurisdiccional, así como la permanencia en determinadas instancias u organismos de la justicia castrense.

Ello se pone de manifiesto con nitidez si se advierte que el artículo 66° de la LOJM, establece que la situación militar o policial de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar se encuentra determinada por la Ley de Situación Militar y el Estatuto Policial, normas que han sido sustituidas a la fecha por el Decreto Legislativo N° 752, Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y de la Fuerza Aérea, así como por el Decreto Legislativo N° 745, Ley de Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú, respectivamente. Por lo demás, el artículo 14° de esta última norma establece que los Oficiales de Servicios de Abogados de la PNP que conforman el servicio jurídico, se encuentran sujetos a las disposiciones contenidas en el Escalafón de la Policía Nacional.

En esa misma línea, el artículo 69° de la LOJM señala que el reclutamiento y ascenso de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar se llevarán a cabo en cada Instituto de conformidad con la legislación pertinente. Es decir de acuerdo a las normas sobre situación militar y policial citadas. En consecuencia, el régimen jurídico aplicable a los magistrados de la justicia castrense, es el mismo que regula la situación militar y policial de los militares y policías que no ejercen función jurisdiccional, lo que en buena cuenta determina el sometimiento de los jueces militares al régimen jerárquico y disciplinario aplicable al todo el personal militar y policial. De este modo, criterios como los años de servicio, la antigüedad, así como otros de naturaleza militar, influyen significativamente en la incorporación al Cuerpo Jurídico Militar, el acceso a la función jurisdiccional, la permanencia en la misma o el destino de los magistrados de la justicia castrense.

Ciertamente que ello no se condice con la garantía de independencia que debe regir la función de todo órgano al que se le atribuye potestad jurisdiccional. No existe ninguna justificación objetiva o razonable que permita que la carrera judicial en la justicia castrense, dependa de los ascensos y el grado militares. Un esquema de esta naturaleza confunde las funciones jurisdiccionales con las militares, lo cual ciertamente constituye una desnaturalización de la primera, toda vez que la somete a decisiones y criterios ajenos al mérito y capacidad para el ejercicio de la jurisdicción, haciendo decaer la independencia de la misma que viene exigida por la Constitución.

De este modo, queda en evidencia que los magistrados de la justicia castrense no cuentan con un estatuto de garantía propio y adecuado para la preservación de su autonomía e independencia como ordena la Constitución en virtud del principio de unidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, sino que son jueces sometidos el régimen jurídico castrense, lo cual ciertamente los hace carecer de legitimidad constitucional para ejercer válidamente función jurisdiccional.

En tal sentido, resultan inconstitucionales en los términos expuestos, por ser contrarias a la garantía de independencia reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución, el primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69° de LOJM.

5.3. Dependencia de los órganos judiciales inferiores respecto de los de mayor jerarquía.

La independencia jurisdiccional no sólo debe preservarse respecto de los otros poderes del Estado y en especial del Ejecutivo, sino también de la propia organización judicial. De lo contrario, resultaría infructuoso asegurar la independencia de la función jurisdiccional respecto de los otros poderes públicos, si es que no advertimos que la misma puede ser afectada en la propia organización a través de los órganos e instancias internas, fundamentalmente las que se encuentran en los niveles superiores de la pirámide organizacional.

Este ámbito es precisamente lo que la doctrina ha calificado como la independencia interna, es decir, aquella que se exige respecto de todo organismo que se encuentre en los niveles superiores al interior de la organización judicial de que se trate . Ciertamente que la garantía de independencia reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, también alcanza a esta faceta interna, toda vez que esta norma hace extensiva la obligación de respetar dicha garantía a todas las autoridades sin distinción alguna, lo cual incluye ciertamente a las de los organismos o instancias jurisdiccionales.

Esta vertiente interna de la independencia se explica por el hecho de que el ejercicio de la función jurisdiccional recae en cada juez, quien deberá aplicar el derecho en cada caso, teniendo como parámetro únicamente a la Constitución y las leyes, sin interferencias de ninguna clase. De este modo, la independencia interna se manifiesta en un atributo personal del juez, que requiere de garantía frente a las instancias jurisdiccionales y administrativas de su organización. En esa medida:

<Los llamados jueces superiores, que son aquellos que conocen sobre algún recurso, o los jueces de la Corte Suprema &#8211; el Consejo Supremo de Justicia Militar en el caso que nos ocupa &#8211; no tienen poder sobre el juez ordinario (...) Cuando se habla de tribunales o jueces superiores, eso significa que, por una simple distribución, de competencia, éstos tienen el poder de revisar la sentencia dada a un caso por los jueces o tribunales ordinarios, según la apertura que prevea el proceso para cada situación< .

En esa medida, la disposición del artículo 138° de la Constitución, según la cual la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, debe ser interpretada de manera sistemática con el inciso 2) del artículo 139° y el inciso 1) del artículo 146° de la propia Carta, que prohíben la interferencia de toda autoridad en la administración de justicia, la misma que debe estar sometida únicamente a la Constitución y la Ley.

De este modo, en estricto, el artículo 138° autoriza una organización judicial piramidal, cualquiera sea esta, es decir que se encuentre o no integrada al Poder Judicial organización, pero en ningún caso una en la cual los órganos inferiores en dicha pirámide se encuentren subordinados a los que se sitúan en los niveles superiores. Ello porque en rigor, la previsión de instancias de revisión en la organización judicial tiene como finalidad garantizar los derechos de los justiciables, mas no así establecer una organización jerárquica regida por el principio de subordinación, donde los superiores controlan las decisiones de los inferiores, lo cual es propio de la administración antes que de la jurisdicción. Una estructura de esta naturaleza no sólo resulta contraria a la garantía de independencia, sino además innecesaria a efectos de cumplir con las funciones de la jurisdicción, ya que la correcta aplicación del derecho no depende de la existencia de un sistema de organización sustentado en la jerarquía y la subordinación, sino todo lo contrario, es decir, en la garantía de independencia.

Siendo ello así, los órganos de los niveles superiores de la pirámide organizacional de la jurisdicción, no podrán corregir la interpretación y aplicación del derecho realizada por los niveles inferiores, ni tampoco dictar directivas en ese sentido, a propósito de los casos que conocen, salvo en los supuestos que procedan y ciertamente se planteen los recursos impugnativos correspondientes de acuerdo a las normas procesales. Asimismo, tampoco podrán imponer sanciones disciplinarias por discrepancias en la interpretación y aplicación del derecho en los casos que conocen en virtud de los referidos recursos, ya que la posibilidad de criterios disímiles es precisamente la expresión del ejercicio independiente de la función jurisdiccional, lo cual evidentemente no puede ser objeto de sanción alguna, a riesgo de anular las posibilidades de dicha independencia.

Sin embargo, a pesar de estas exigencias constitucionales de independencia interna, como consecuencia directa de los dos niveles de dependencia anteriormente desarrollados, el artículo III del Título Preliminar de la LOJM establece que en la Justicia Militar, los miembros de los niveles inferiores se encuentran en una relación de dependencia respecto de los organismos judiciales de mayor jerarquía. A su vez, el artículo 15° de la LOJM dispone que los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia se encuentran jerárquicamente subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar - CSJM.

Como derivación de esta subordinación, el inciso 1) del artículo 12° de la LOJM establece que el CSJM revisará las sentencias de los Consejos en los casos previstos por la ley, creando con esta revisión una categoría distinta a la del recurso de apelación e incluso de la consulta, reconocidas en los incisos 2) y 3) del mismo artículo. Así, se posibilita que la ley pueda establecer supuestos de control de oficio por parte del CSJM, respecto de las decisiones de los Consejos. Es decir, se asume que las decisiones de dichos órganos, per se, incurren en sospecha o desconfianza de ilegalidad o validez, por lo que es necesario que el a quem las revise en todos los casos, lo cual ciertamente reciente de manera sensible la independencia de los Consejos.

Otra forma de interferencia interna derivada de la subordinación jerárquica, se verifica en el inciso 6) del artículo mencionado. A través de esta norma se le otorga al CSJM la potestad de trasladar las causas en cualquier estado del proceso de un Consejo a otro, <...cuando a su juicio el interés general de la justicia así lo exija<; es decir de manera discrecional.

Esta última norma no sólo afecta la independencia de los Consejos en tanto se encuentran sometidos a la decisión discrecional del CSJM respecto de la pérdida de competencia en las causas que conocen, sino además el derecho al juez predeterminado por la ley, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. En efecto, a través de esta facultad reconocida al CSJM, se dejan de lado las reglas predeterminadas de atribución competencial, admitiendo la posibilidad de manipular la competencia y en último término la propia administración de justicia castrense.

En esta misma dirección, el inciso 14) del mencionado artículo 12° de la LOJM, dispone que el CSJM puede ordenar el inicio de una instrucción penal cuando encuentre mérito para ello, decisión que ciertamente prevalecerá incluso cuando el órgano que debe cumplir la orden discrepe del criterio del CSJM. De este modo, el CSJM impone su decisión a los demás órganos de la justicia castrense al margen del sistema recursal ordinario establecido en la ley. A todo ello debe agregarse que el inciso 19) del artículo 12° de la LOJM, concede al CSJM facultades disciplinarias de naturaleza judicial respecto de todos los funcionarios y empleados de la Justicia Militar. De este modo, en un sistema de dependencia del Poder Ejecutivo y de subordinación jerárquica asociada al grado militar, la actuación jurisdiccional se encuentra sometida a un régimen disciplinario a cargo del órgano jurisdiccional que se encuentra en el vértice de la organización judicial, lo cual ciertamente refuerza considerablemente la subordinación jerárquica antes señalada, afectando de manera significativa la garantía de independencia.

A todos estos poderes exorbitantes del CSJM, que consolidan la subordinación de todo el sistema de Justicia Militar, se debe agregar la facultad que tiene para participar en la declaratoria de vacantes y ascensos de los oficiales del Cuerpo Jurídico Militar que prestan servicio en la Rama Judicial, prevista en el inciso 20) del artículo 12° de la LOJM. A su vez, el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM consagra como una atribución del Presidente del CSJM, hacer la designación de las Salas de dicha instancia de la justicia castrense. De este modo, a través de este mecanismo, el CSJM que en estricto debería cumplir con carácter exclusivo funciones de naturaleza jurisdiccional, termina influyendo significativamente en la conformación de los órganos de la justicia castrense. Ciertamente que un órgano con estas potestades respecto del resto del sistema de Justicia Militar, no resulta conforme con las exigencias de independencia, ya que ejerce un control jerarquizado, disciplinario y discrecional, propio de la función militar, antes que de la jurisdicción.

Por las consideraciones desarrolladas, resultan inconstitucionales por ser incompatibles con la garantía de independencia reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución, las siguientes normas de la LOJM. El artículo III del Título Preliminar en tanto establece un sistema de subordinación jerárquica entre los órganos de la Justicia Militar; el artículo 15° en la medida que subordina jerárquicamente los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia al CSJM. Asimismo, el inciso 1) del artículo 12° que establece la facultad de revisión del CSJM de la fallos de los Consejos, así como el inciso 6) del mencionado artículo que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro, lo cual afecta además el derecho al juez predeterminado por ley reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. Asimismo, los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12°, en tanto autorizan al CSJM a ordenar el inicio de instrucción, ejercer potestad disciplinaria, e intervenir en la conformación de los órganos judiciales, respectivamente. Asimismo, resulta inconstitucional por afectar la garantía de independencia el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM, en la medida que atribuye al Presidente del CSJM la potestad de designar las Salas correspondientes.

5.4. Dependencia y jerarquía entre los magistrados

La garantía de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional también se encuentra afectada en la justicia castrense, por el hecho de que los magistrados que conforman los órganos colegiados ostentan distintos grados militares, es decir, se integran con una lógica de jerarquía militar entre superiores y subordinados. Así, de acuerdo al artículo 7° de la LOJM, los miembros del CSJM sólo pueden ser oficiales que en el caso del Ejército deben tener los grados de General de División o de Brigada; en el caso de la Marina de Vicealmirante o Contralmirante; tratándose de la Fuerza Aérea Teniente General o Mayor General y en el caso de la Policía el grado de General.

De este modo, el Consejo Supremo de Justicia Militar admite que en su composición existan oficiales de distinta graduación trasladando la lógica castrense a este colegiado. A ello se agrega el hecho de que el segundo párrafo del propio artículo 7° de LOJM, señale que el Fiscal General y el Auditor General serán necesariamente del grado de General de Brigada, Contralmirante o Mayor General pertenecientes al Cuerpo Jurídico Militar, con lo cual se posibilita que existan vocales de mayor graduación a los mencionados funcionarios, además de que se prohíbe que los referidos cargos puedan ser desempeñados por oficiales de mayor graduación. Si bien el Fiscal y el Auditor generales, en estricto no cumplen funciones jurisdiccionales, forman parte del Consejo Supremo de Justicia Militar y desempeñan funciones específicas en la administración de justicia castrense que también requieren de la garantía de independencia.

En esa misma línea, el tercer párrafo del mencionado artículo 7° de la LOJM, establece que la Presidencia del CSJM sólo podrá ser ejercida por un oficial con grado de General de División, Vicealmirante o Teniente General de la Fuerza Aérea. Seguidamente señala que excepcionalmente, corresponderá ejercer dicho cargo al vocal más antiguo perteneciente a las Fuerzas Armadas. De este modo, por regla general, esta norma posibilita que el Presidente del CSJM sea un oficial de mayor graduación que el resto de vocales y en todos los casos de mayor graduación que el Fiscal y al Auditor generales.

A ello habría que agregar que de acuerdo al segundo párrafo del artículo 8° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM, la composición de la Sala será determinada por el Presidente, con la única limitación de que debe formar parte del colegiado por lo menos un vocal perteneciente al mismo cuerpo que el acusado, con lo cual se deja un amplio margen de discreción al Presidente para conformar el colegiado. De este modo el Presidente actúa como superior jerárquico en virtud del grado que ostenta, ya que los demás miembros de la sala, antes que magistrados sometidos exclusivamente a la Constitución, la ley y su criterio de conciencia, son sus subordinados que le deben no sólo obediencia, sino en estricto, la propia designación en el colegiado.

En ese sentido, lo que prima en la composición del Consejo Supremo de Justicia Militar y las Salas correspondientes es el grado militar, lo cual se extiende ciertamente al ejercicio de la función jurisdiccional. Similar sistema de composición jerárquica en función del grado militar se reproduce para el caso de los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 22° de la LOJM. En efecto, esta norma también admite que los referidos colegiados se integren por oficiales de distinta graduación. Este sistema de jerarquías en función del grado militar al interior de los órganos colegiados de la justicia castrense se consolida al establecerse los distintos grados que corresponden a los cargos que pueden desempeñar los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, en el artículo 65° de la LOJM, norma que ya fue impugnada por inconstitucional en la presente demanda.

Ciertamente que en un esquema de este tipo, se afecta sensiblemente la garantía de independencia en la formación del criterio, las deliberaciones y la toma de decisión al interior de los órganos colegiados. En efecto, resulta difícil sostener que existan suficientes garantías de independencia en un colegiado donde algunos de sus miembros además de encontrarse en actividad y estar sujetos al poder de mando castrense, ostentan grados inferiores a los otros vocales y por regla general al Presidente, que además es quien decide la integración o composición de las Salas.

En ese sentido, resultan inconstitucionales por contravenir la garantía de independencia reconocida en el inciso 2) del artículo 139°, así como en el inciso 1) del artículo 146° de la Constitución, los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22° de la LOJM.

6. EXCLUSIVIDAD E INAMOVILIDAD COMO NOTAS ESENCIALES DEL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL. SU VULNERACIÓN EN LA JUSTICIA MILITAR

6.1. La garantía de la exclusividad

Otra de las garantías esenciales que forman parte del principio de unidad es la exigencia de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, la misma que, en tanto inherente a la jurisdicción, también resulta exigible en el ámbito de la justicia castrense. De acuerdo a esta garantía, la función jurisdiccional debe ser de ejercicio exclusivo de determinados órganos en el Estado, así como ejercida a dedicación exclusiva. Se trata en último término de garantizar que dicha función tenga una atención y dedicación especializadas.

En tal sentido, la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra negativa. De acuerdo a la primera de ellas, el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción y los únicos que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que gozan de independencia de cualquier poder del Estado, por lo que no es posible que la potestad jurisdiccional sea asignada por el legislador al Poder Ejecutivo o Legislativo. Por su parte, la segunda vertiente obliga a los órganos y funcionarios a los que se les atribuye potestad jurisdiccional, que la ejerzan de manera exclusiva, es decir que no pueden compartir dicha actividad con otra función pública o privada, salvo las constitucionalmente autorizadas.

Estas dos vertientes de la exclusividad se encuentran reconocidas en el inciso 1) y en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 139°, así como en el primer párrafo del artículo 146° de la Constitución. Las dos primeras normas señalan que la función jurisdiccional es exclusiva y que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante los órganos jurisdiccionales ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Mientas que la segunda norma dispone la incompatibilidad del ejercicio de la función jurisdiccional con cualquier otra actividad pública o privada, con la única excepción de la docencia universitaria y fuera del horario de trabajo.

Como expresión de ello, desde la vertiente positiva de la exclusividad, la Constitución atribuye potestad jurisdiccional a los magistrados del Tribunal Constitucional (Art. 202°), del Poder Judicial (Art. 138°), del Jurado Nacional de Elecciones en materia de justicia electoral (Art. 178.4) y a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas (Art. 149°). En cuanto a la justicia castrense, si bien la Constitución le reconoce potestad jurisdiccional, es de tener en cuenta asimismo, que no existe ninguna norma en la Carta que le atribuya dicha potestad al Poder Ejecutivo, por lo que la adscripción de la Justicia Militar a este poder del Estado a través del Ministerio de Defensa, resulta contrario a la Constitución. De acuerdo a la misma, la jurisdicción debe ser ejercida de manera independiente a todo poder del Estado, tal como lo demuestran todos los casos de atribución de potestad jurisdiccional antes mencionados.

En ese sentido, resultan inconstitucionales por contravenir la garantía de exclusividad en su vertiente positiva, todas aquellas normas de la LOJM antes analizadas desde la perspectiva de la garantía de independencia, que hacen depender a la justicia castrense del Poder Ejecutivo. Ello porque en estricto, tales normas otorgan potestad jurisdiccional al órgano de un Poder al que la Constitución no ha autorizado ejercerla. En estricto, nos referimos a la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860, Ley del Ministerio de Defensa, que sitúa orgánicamente al Consejo Supremo de Justicia Militar, del cual depende toda la justicia castrense, en el Poder Ejecutivo como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa.

Asimismo, resultan inconstitucionales también desde la vertiente positiva de la exclusividad y en el sentido antes desarrollado, las siguientes normas de la LOJM. El primer párrafo del artículo 23°, en tanto hace depender el nombramiento del Presidente y los Vocales de los Consejos de una decisión ministerial expresada en una Resolución Suprema, es decir del Poder Ejecutivo. El quinto párrafo del artículo 31°, en la medida que otorga la potestad del nombramiento de los Jueces Instructores Permanentes al Poder Ejecutivo, así como el segundo párrafo del artículo 32°, que también hace depender del Poder Ejecutivo y del Consejo Supremo de Justicia Militar, la definición del número de Jueces Instructores Permanentes en las distintas zonas judiciales de la justicia castrense.

En cuanto a la vertiente negativa de la exclusividad, el primer párrafo del artículo 146° de la Constitución prohíbe que los magistrados a quienes se ha atribuido potestad jurisdiccional, puedan ejercer cualquier otra actividad pública o privada, con la única excepción de la docencia universitaria. De este modo, el legislador no se encuentra autorizado a encomendar a los jueces funciones distintas a la jurisdiccional, salvo la excepción antes anotada, ya que se trata de preservar a la jurisdicción de cualquier interés funcional distinto o contradictorio a la administración de justicia, que debe caracterizarse por las notas de independencia e imparcialidad.

Sin embargo, como ya señaláramos, en el caso de la configuración institucional que se hace de los magistrados castrense en la LOJM, se advierte que además de ejercer funciones jurisdiccionales, todos ellos pertenecen a la profesión militar, se encuentran sometidos al régimen jurídico militar, al poder de mando castrense, así como al sistema de grados y ascensos. Con un nivel de subordinación de esa naturaleza e insertados los magistrados militares en una organización altamente jerarquizada y orientada al cumplimiento de fines o funciones ajenas a la administración de justicia, resulta meramente declarativo sostener que se garantiza el ejercicio de función jurisdiccional en régimen de exclusividad.

En un esquema de este tipo, concurren inevitablemente en los jueces militares, el ejercicio de funciones jurisdiccionales y las funciones propias de la profesión militar, más aún si se tiene en cuenta que el ejercicio de la jurisdicción en la justicia castrense es considerada como una función de naturaleza militar, lo cual ciertamente resulta contrario al primer párrafo del artículo 146° de la Carta. Es decir, a pesar de que formalmente los jueces militares sólo deberían desempeñar funciones jurisdiccionales, su configuración institucional no garantiza tal exigencia. En efecto, un magistrado puede estar ejerciendo funciones jurisdiccionales y nada garantiza que pueda ser asignado a otro tipo de labor en el ámbito militar y posteriormente regresar al ejercicio de la jurisdicción.

Ello resulta especialmente notorio si se advierte que el primer párrafo del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el primer y segundo párrafos del artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM, permiten que ejerzan función jurisdiccional oficiales de armas en actividad legos en derecho, es decir, funcionarios que desarrollan actividades propias de la profesión militar y que no se encuentran integrados en el Cuerpo Jurídico Militar. Ciertamente, esta fórmula resulta contradictoria con la calificación de jueces o magistrados en términos constitucionales, toda vez que además de carecer de las notas de imparcialidad e independencia, tampoco garantizan el ejercicio de función jurisdiccional de manera especializada dado que no cuentan con formación jurídica y en términos de exclusividad.

Por su parte, en el caso de los militares que tiene formación jurídica y que desempeñan funciones jurisdiccionales integrados en el Cuerpo Jurídico Militar, al problema de su integración en la jerarquía militar, se suma el hecho de que no necesariamente ejercen funciones jurisdiccionales en régimen de exclusividad, sino que desempeñan funciones distintas no autorizadas por el artículo 146° de la Constitución. En efecto, a pesar de que en el Cuerpo Jurídico Militar existen definidas dos especialidades: judicial y administrativa, en rigor, aquellos oficiales que desempeñan la primera de ellas, no necesariamente la ejercen en exclusividad.

Así, de acuerdo a los artículos 63° y 65° de la LOJM, así como los incisos 3) y 12) del artículo 370° del Código de Justicia Militar &#8211; CJM, los oficiales de la especialidad judicial pueden desempeñar, dependiendo del grado, cualquiera de los cargos de los organismos judiciales, los cuales a pesar de esta denominación, no en todos los casos tienen naturaleza jurisdiccional.

Por ejemplo, según las normas citadas, un mismo oficial que se desempeña como Juez Instructor Permanente, puede pasar a desempeñarse como Relator o Defensor del CSJM, Secretario de la Sala de Guerra del CSJM, Fiscal o Defensor de los Consejos, todos estos cargos no jurisdiccionales. La única limitación a ello es que el oficial de que se trate no intervenga en esa doble función en una misma causa, de acuerdo a lo establecido en el inciso 12) del artículo 370° del Código de Justicia Militar-CJM.

En igual sentido, esta ausencia de exclusividad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales de los oficiales miembros del Cuerpo Jurídico Militar, también es admitida al interior de un mismo organismo judicial, ya que de acuerdo a las normas señaladas y dependiendo del ascenso a un determinado grado militar, un oficial puede pasar de desempeñarse como Auditor o Fiscal de la Sala de Guerra a Vocal de la misma, con la única limitación de que dicho oficial no intervenga en esa doble función en una misma causa, de acuerdo a lo establecido en el inciso 3) del artículo 12° del CJM.

Esta posibilidad de intercambio de funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, se confirma si se advierte que de acuerdo al 373° del Código de Justicia Militar, sólo los Jefes, Oficiales y funcionarios que prestan servicios en el Consejo Supremo de Justicia Militar, están exentos de todo cargo y función dentro de la administración de justicia, distintos de los que le son propios. Ello quiere decir que en todos los demás casos, existe la posibilidad de desarrollar tareas jurisdiccionales y eventualmente otras que no lo son y que ciertamente no cuentan con autorización constitucional. De este modo, el ejercicio de función jurisdiccional en régimen de exclusividad, tampoco se encuentra garantizada en el caso de los oficiales integrados en el Cuerpo Jurídico Militar en la especialidad judicial.

En ese sentido, los magistrados de la justicia castrense son profesionales militares, con todo lo que ello implica en términos de ausencia de independencia, que además de sus funciones jurisdiccionales, desempeñan funciones militares, así como otras que si bien tienen relación y se vinculan con la administración de justicia, no son estrictamente jurisdiccionales. Todas ellas funciones no autorizadas por la Constitución para su ejercicio concurrente con la función jurisdiccional. En definitiva, cuando hablamos de jueces o magistrados militares en los términos de la LOJM, estamos frente funcionarios en los que no se verifica un presupuesto esencial para la garantía del ejercicio exclusivo de la jurisdicción, esto es, no desarrollar ninguna otra función estatal, salvo las constitucionalmente autorizadas.

Por estas consideraciones, resultan contrarias a la garantía de exclusividad en su expresión positiva, las siguientes normas de la LOJM. El primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, en tanto admiten que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando castrense, al régimen de grados y ascensos militares, así como legos en derecho.

Asimismo, resultan también contrarios a la garantía de exclusividad en su vertiente negativa los artículos 63°, 65°, de la LOJM, en la medida que configuran un sistema en el que los oficiales del Cuerpo Jurídico Militar que en principio sólo deben ejercer funciones jurisdiccionales, pueden además desempeñarse en funciones no jurisdiccionales en los organismos de la justicia castrense. En el mismo sentido, resulta contrario a la exclusividad el inciso 19) del artículo 12° de la LOJM, en tanto atribuye facultades disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar que en estricto es un órgano jurisdiccional y en ese sentido, no puede desempeñar funciones disciplinarias respecto de los funcionarios y empleados de la Justicia Castrense.

6.2. La garantía de la inamovilidad

El inciso 2) el artículo 146° de la Constitución establece la inamovilidad en los cargos jurisdiccionales, disponiendo además que los magistrados no pueden ser trasladados sin su consentimiento. De este modo, la inamovilidad se configura como una garantía constitucional del juez y del ejercicio de la jurisdicción y por ende forma parte del principio de unidad jurisdiccional, por lo que su vigencia también resulta exigible en la justicia castrense.

La garantía de inamovilidad exige que los magistrados gocen de estabilidad en los cargos jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo que no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causales y los procedimientos establecidos en la ley . De lo que se trata con ello es de garantizar que los jueces no puedan ser alejados de sus cargos como consecuencia de decisiones jurisdiccionales incómodas o que no satisfagan determinados intereses ajenos a la realización de la justicia. En ese sentido, el legislador deberá dotar de contenido a esta garantía estableciendo taxativamente causales de separación objetivas, razonables y proporcionadas. Fundamentalmente, estas causales deberán estar vinculadas con conductas de los magistrados o hechos en los que se encuentren involucrados que hagan incompatible su permanencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Así, de acuerdo al texto constitucional citado, ningún magistrado podrá ser trasladado sin su consentimiento, mientras que las demás causales de alejamiento del cargo se encuentran reguladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para el caso de los magistrados integrados en el Poder Judicial. Estas hacen referencia a la verificación de determinados supuestos objetivos incompatibles con el ejercicio de la función jurisdiccional como la comisión reiterada de actos de negligencia grave, la comisión de delitos dolosos, el ejercicio del cargo a pesar de estar incurso en una causal de impedimento, entre otras similares. De este modo se configura a través del bloque de constitucionalidad la garantía de inamovilidad en el ámbito de la justicia ordinaria.

Sin embargo, en la justicia castrense la garantía de la inamovilidad es desconocida flagrantemente. En primer lugar, el mandato constitucional según el cual sólo con el consentimiento de los magistrados será posible trasladarlos, resulta completamente vulnerado cuando se somete a los magistrados castrenses al régimen jurídico militar, donde la decisión de los cambios corresponde de manera exclusiva a los mandos militares sin que tenga ninguna relevancia la voluntad o el consentimiento del afectado. Esta situación es particularmente evidente en el caso de los denominados jueces militares sin formación jurídica y que son oficiales de armas en actividad, ya que se encuentran sometidos directamente al poder de mando castrense que implica deberes de obediencia y disciplina. Así, en el esquema castrense resulta impensable que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar que lo debe sufrir.

Pero la vulneración de la inamovilidad también se verifica en el caso de aquellos jueces integrados en el Cuerpo Jurídico Militar, ya que por un lado el artículo 66° de la LOJM establece que se encuentran sometidos al régimen jurídico militar y policial generales, mientras que el artículo 67° de la LOJM completa este cuadro de vulneración de la inamovilidad, al disponer que el cambio de colocación de los magistrados de la especialidad judicial, será hecho a propuesta del CSJM. De este modo, resulta evidente que tampoco en el caso de los magistrados castrenses integrados en el Cuerpo Jurídico Militar, se respeta la disposición constitucional que requiere el consentimiento del magistrado para realizar traslados.

En el caso de las otras causales de separación del cargo, la LOJM no contiene una norma que garantice la inamovilidad a través del establecimiento de causales objetivas, razonables y proporcionadas al igual que en la justicia ordinaria. Por el contrario, de acuerdo al primer párrafo de su artículo 23°, el Presidente y los Vocales de los Consejos sólo tienen garantizada su permanencia en el cargo por dos años, luego de los cuales, entonces, podrían ser removidos discrecionalmente por decisión de los órganos con potestad para ello. Más grave es aún para la garantía de inamovilidad, el último párrafo de esta norma, ya que señala que por razones del cumplimiento de las fechas escalonadas para el cambio del personal en los Consejos o por necesidades urgentes del servicio, el tiempo de permanencia en el cargo jurisdiccional podrá ser menor de dos años.

De este modo, necesidades de renovación y necesidades del servicio, conceptos típicamente militares y cuyos contenidos son configurados por lo mandos castrenses, resultan decisivos para decidir la permanencia en los cargos jurisdiccionales de los Consejos. Ello no sólo desconoce criterios relacionados con la función jurisdiccional, sino que deja en manos de la discrecionalidad administrativa castrense, la permanencia en el ejercicio de la jurisdicción, todo lo cual resulta contrario a la garantía de inamovilidad. Similar esquema contrario a la inmovilidad rige para el caso de los Jueces Instructores Permanentes, de acuerdo a los establecido en el artículo 38° de la LOJM.

Por las consideraciones expuestas, resultan inconstitucionales por ser contrarias a la garantía de inamovilidad reconocida en el inciso 2) del artículo 146° de la Constitución, el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM, en tanto no garantizan la inamovilidad al admitir que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y por ende sometidos al poder de mando castrense, así como al régimen de grados y ascensos militares.

Asimismo, resultan inconstitucionales por afectar la norma constitucional mencionada, el primer y tercer párrafos del artículo 23° y el artículo 38° de la LOJM, en la medida que sólo garantizan la estabilidad en el cargo por dos años y con la posibilidad de que el tiempo sea menor; así como los artículos 66° y 67° de la LOJM, en la medida que someten a los magistrados del Cuerpo Jurídico Militar al régimen castrense ordinario en el primer caso, mientras que en el segundo se habilita el cambio de colocación de dichos magistrados a propuesta del CSJM.

7. AFECTACIÓN DE LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ejercicio de la acción penal supone la puesta en marcha de un poder del Estado que, aún en el caso de una decisión final absolutoria, importa la afectación de una serie de derechos de las personas que pueden ir desde la propiedad hasta la libertad personal, a lo que se deben sumar los negativos efectos sociales, psicológicos, personales y familiares. De este modo, la regulación sobre el ejercicio de la acción penal se ubica en el centro de las relaciones entre el Estado y el ciudadano, así como en el esquema de distribución y limitación del poder estatal. Todo ello determina que la decisión sobre a quién atribuir la titularidad de la acción penal y la manera de ejercerla adquiera una importancia constitucional indiscutible .

Por esta razón, la regulación de la titularidad de la acción penal, en tanto expresión del poder del Estado vinculado al ejercicio de la potestad punitiva, forma parte del Programa Penal de la Constitución, es decir, del conjunto de postulados político criminales que constituyen el marco normativo dentro del cual el legislador penal debe adoptar sus decisiones y el juez interpretar y aplicar las leyes penales . En esa línea, es de tener en cuenta que tanto la Constitución de 1979 como la vigente Carta, han instituido al Ministerio Público como un órgano constitucional autónomo de los demás poderes del Estado, que tiene atribuida la titularidad de la acción penal en exclusividad, asegurando con ello su ejercicio independiente y especializado.

Así, de acuerdo al artículo 158° de la Constitución, el Ministerio Público es un órgano autónomo, cuyos miembros se encuentran equiparados en cuanto a derechos, obligaciones, así como a requisitos y procedimientos de nombramiento, a los miembros del Poder Judicial. A su vez, el inciso 5) del artículo 159° de la Constitución, establece que corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal de oficio o a petición de parte. En ese sentido, resulta claro que la Constitución, alejándose del modelo napoleónico de Ministerio Público, desliga a esta institución del Poder Ejecutivo, garantizándole su autonomía a través de un estatus similar al del Poder Judicial y otorgándole el ejercicio de la acción penal.

Dos son las conclusiones centrales que cabe extraer de la configuración constitucional anotada. En primer lugar, a diferencia de lo que ocurre con la regulación del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es atribuida a órganos distintos y no integrados al Poder Judicial, en el diseño constitucional de atribución de la titularidad de la acción penal, ésta es otorgada de manera exclusiva al Ministerio Público. Es decir, la Constitución no reconoce el ejercicio de la acción penal a ningún otro órgano distinto al Ministerio Público, quien tiene el monopolio de dicho poder. De este modo, no es posible que el legislador atribuya la titularidad de la acción penal a un ente distinto al Ministerio Público en los términos constitucionalmente definidos.

En segundo lugar, la Constitución veda la posibilidad de que cualquier poder del Estado y en especial el Poder Ejecutivo &#8211; dado el rechazo del modelo napoleónico &#8211; ejerza o incida en el ejercicio de la acción penal, ya que esta función ha sido atribuida a un ente autárquico . En efecto, el modelo de autonomización del Ministerio Público acogido por la Constitución, constituye en estricto la superación de un esquema en el que el ejercicio de la acción penal, al estar atribuida por lo general al Poder Ejecutivo, se convertía en una suerte de mecanismo utilizado por éste, ya sea para garantizar la impunidad de sus funcionarios o para perseguir o neutralizar a los de los otros poderes. En ese sentido, la acción penal se convertía en un factor más de la lucha política, de las pugnas entre los poderes o de las arbitrariedades del propio Poder Ejecutivo en contra de sus funcionarios.

Sin embargo, el tratamiento legal que hace la LOJM de la titularidad de la acción penal contradice frontalmente las previsiones constitucionales desarrolladas. En efecto, en primer lugar, el artículo 75° de la LOJM atribuye la titularidad de la acción penal a un organismo al que denomina Ministerio Público, pero que no forma parte del Ministerio Público diseñado por la Constitución, sino que se encuentra integrado por funcionarios a los que denomina fiscales, que forman parte de los tribunales militares con las mismas prerrogativas de sus demás miembros, salvo la prohibición de intervenir en sus deliberaciones, según el segundo párrafo de dicha norma.

Asimismo, de acuerdo al último párrafo del artículo 6°, el artículo 22° in fine y a los literales a), b) y c) del artículo 65° de la LOJM, los denominados fiscales militares forman parte del Cuerpo Jurídico Militar y en esa medida, al igual que demostramos anteriormente con relación a los magistrados, dependen de la administración militar y en definitiva del Poder Ejecutivo. De este modo, resulta evidente que el ejercicio de la acción penal en el ámbito castrense, es atribuido por la LOJM a los fiscales militares y al denominado Ministerio Público, que no forman parte del Ministerio Público definido en la Constitución, sino que se encuentran integrados en el Poder Ejecutivo, configuración orgánica que contradice el artículo 158° y el inciso 5) del artículo 159° de la Constitución.

A todo ello debe agregarse el hecho de que el Decreto Ley N° 23214, Código de Justicia Militar - CJM, vulnera el monopolio y la exclusividad en el ejercicio de la acción penal atribuida por la Constitución al Ministerio Público. En efecto, el primer y segundo párrafos del artículo 374° del mencionado Código, obliga a todos los miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, a denunciar los injustos castrenses ante sus superiores jerárquicos, admitiendo la posibilidad de que aquellos acudan directamente ante la autoridad judicial respectiva, si es que siendo agraviados del ilícito o el denunciado es el jefe inmediato superior, el jefe del que éste depende no atiende la denuncia luego de ocho días de comunicada.

En esa misma línea, el segundo y tercer párrafos del artículo 375° del CJM establece que si los fiscales de los juzgados no ejercen la acción penal de hechos puestos en su conocimiento por los Consejos o el Juez instructor, estos podrán abrir instrucción, decisión que deberá ser elevada en consulta al CSJM o al Consejo que corresponda, respectivamente. Es decir, la decisión de activar la persecución penal recae en estos casos en órganos jurisdiccionales, quienes incluso actúan en contra de la decisión del denominado Ministerio Público castrense.

Por su parte, el artículo 378° del CJM establece que el proceso penal puede iniciarse por orden del Presidente de la República o del Consejo Supremo de Justicia Militar, situación que además de resultar contraria a la autonomía del Ministerio Público, expresa la concepción según la cual, la justicia castrense y el ejercicio de la acción penal en dicho ámbito constituye una expresión del poder de mando militar, lo cual ciertamente resulta incompatible con la noción de Ministerio Público constitucional, esto es, autónomo e independiente. Por último, siguiendo la lógica de afectación del ejercicio exclusivo de la acción penal por parte del Ministerio Público constitucional, el artículo 387° del CJM otorga discrecionalidad a las autoridades judiciales correspondientes para promover la acción penal ante denuncias realizadas a través de la prensa.

En consecuencia, la LOJM otorga el ejercicio de la acción penal a un órgano que, a pesar de tener la denominación de Ministerio Público en el ámbito castrense, en estricto no lo es en los términos que la Constitución configura a esta institución. De este modo, se atribuye el ejercicio de la acción penal a un órgano no autorizado por la Carta. Asimismo, el CJM, contraviene la Constitución al vulnerar el monopolio que tiene el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, autorizando su ejercicio a otros órganos y funcionarios castrenses.

Por estas consideraciones y en los términos señalados, resultan inconstitucionales por afectar el artículo 158° y el inciso 5) del artículo 159° de la Constitución, el segundo párrafo del artículo 75°, el último párrafo del artículo 6°, el artículo 22° in fine y los literales a), b) y c) del artículo 65° de la LOJM en tanto integran a los fiscales al Cuerpo Jurídico Militar en función del grado militar; así como el primer y segundo párrafos del artículo 374°, el cuarto y quinto párrafos del artículo 375°, el artículo 378° y el artículo 387° del CJM.

8. LA CONFIGURACIÓN ORGÁNICA DE LA JUSTICIA MILITAR GENERA UNA SITUACIÓN DE AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La configuración orgánica o institucional de la Justicia Militar que fue objeto de impugnación por inconstitucional en los acápites anteriores, no sólo se agota en la afectación de principios relacionados con el ejercicio de la jurisdicción o las garantías constitucionales del juez, sino que además se traduce en la afectación de un conjunto de derechos fundamentales.

8.1. Afectación de la dignidad de la persona humana

Someter a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a tribunales que, de acuerdo al artículo II del Título Preliminar de la LOJM, están encargados u orientados en dichas instituciones al mantenimiento de la Moralidad, el Orden y la Disciplina y no a la protección de bienes jurídicos castrenses como ordena la Constitución, constituye una afectación a la dignidad de la persona humana, reconocida en el artículo 1° de la Constitución.

En efecto, la referida norma constitucional expresa la opción personalista del ordenamiento constitucional, según la cual, la persona humana se erige como un fin en sí mismo del Estado y la sociedad, por lo que no puede ser instrumentalizada o tratada como un mero objeto para la consecución de determinados fines. Más aún si, como ya demostramos al desarrollar la afectación al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, en el caso de los tribunales de la Justicia Militar, estos fines no cuentan con respaldo constitucional desde la perspectiva de la legitimidad del recurso al sistema penal.

Así, someter a un número significativo de personas que ostentan la profesión militar o policial, a unos órganos de persecución penales que no respetan los principios constitucionales esenciales del ejercicio de la jurisdicción y que a pesar de ello se les ha otorgado capacidad para imponer penas privativas de la libertad, para lograr la garantía de la moral, el orden y la disciplina institucionales, resulta ilegítimo así como carente de razonabilidad y proporcionalidad.

En definitiva, significa alcanzar dichos objetivos a cualquier precio, incluso el que se deriva de la afectación de los derechos de militares y policías sometidos a la competencia de la justicia castrense, lo cual no se condice con el mandato constitucional fundamental de respetar la dignidad de la persona. En ese sentido, el primer párrafo del artículo II del Título Preliminar de la LOJM, resulta contrario al artículo 1° de la Constitución.

8.2. Afectación del derecho a acceder a tribunales o jueces imparciales e independientes

De acuerdo al inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, ninguna persona puede ser juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. En ese sentido, de acuerdo a la interpretación de esta norma de conformidad con el inciso 1) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el inciso 1) del artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda persona tiene derecho de acceder y ser juzgada por tribunales ordinarios y no de excepción; es decir por jueces y tribunales que cumplen con las garantías del ejercicio de la jurisdicción, entre las que destacan ciertamente la de independencia e imparcialidad. Es decir, dicha norma constitucional y las convencionales mencionadas, configuran el derecho de toda persona de acceder a tribunales y jueces imparciales e independientes.

Este derecho se vulnera en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional sometidos a la competencia de la justicia castrense. En efecto, ya quedó demostrado que los jueces y tribunales militares no son independientes, dada su dependencia del Poder Ejecutivo, del poder de mando castrense y por ende del régimen jurídico militar ordinario, a lo que se agregan las relaciones de jerarquía castrense que existen entre los cargos de los órganos colegiados.

Todo ello determina que los jueces y tribunales sean órganos materialmente administrativos, a los cuales, en abierta contradicción con la configuración constitucional del juez y de los órganos jurisdiccionales, la LOJM les ha atribuido potestad jurisdiccional. En efecto, la actual configuración de la justicia castrense resulta incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional que le asigna la Constitución, ya que su organización y funcionamiento responden a una lógica de naturaleza administrativa, regida por los principios de jerarquía y subordinación, que no se condicen con dicha función constitucional.

Por definición, los órganos o tribunales administrativos no pueden ser independientes, menos aún cuando sancionan a los miembros de su corporación, razón por la cual existe siempre la posibilidad de recurrir toda decisión administrativa al ámbito jurisdiccional. En ese sentido, un sistema de justicia dependiente del Poder Ejecutivo, integrado por militares en actividad y legos en derecho, así como por militares con formación jurídica integrantes de un Cuerpo Jurídico Militar sometido al régimen militar ordinario y al poder de mando castrense, y con una estructura eminentemente administrativa, no puede garantizar el derecho de acceder a jueces y tribunales independientes.

De este modo, la adscripción de la justicia castrense al Poder Ejecutivo, afectando el principio de independencia judicial, la convierten en una organización no sólo al margen de las exigencias del programa penal de la Constitución, sino también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se haya pronunciado al respecto en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros, concluyendo que la justicia castrense peruana no satisface las exigencias derivadas del principio de independencia judicial. La Corte llegó a este convencimiento luego de advertir que:

<&#8230;de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares<.

De este modo:

<&#8230;la Corte entiende que los tribunales militares que han juzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal<.

Ello resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que la justicia castrense impone penas privativas de la libertad , las mismas que no pueden ser decididas por órganos administrativos, sino únicamente por órganos jurisdiccionales, de acuerdo al principio de judicialidad de las penas reconocido en el inciso 10) del artículo 139º de la Constitución.

En cuanto a la imparcialidad de los jueces y tribunales castrenses, es del caso recordar que esta garantía se compone de un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero de ellos exige que el juez no sea parte y tampoco tenga interés con alguna ellas, así como con el objeto del litigio. El segundo de ellos se refiere a la necesidad de que los jueces tengan un marco institucional, orgánico y funcional, que permita excluir cualquier posibilidad de decisiones guiadas por intereses distintos a la de la aplicación de la ley.

Ciertamente que es este segundo aspecto de la imparcialidad, el que se afecta con la configuración que hace de los jueces y tribunales militares la LOJM. En efecto, la pertenencia de los jueces militares a la misma corporación profesional, sean oficiales de armas o pertenecientes al Cuerpo Jurídico, así como las relaciones de jerarquía existente con los procesados y entre los propios jueces, no constituye un marco i
institucional adecuado o garantista para la imparcialidad. Así, jueces y procesados son militares, compañeros de armas que forman parte de un mismo cuerpo profesional, situación que debilita sustantivamente la garantía de imparcialidad en su faceta objetiva.

Esta afectación del derecho de acceder a jueces y tribunales independientes e imparciales, conviene que sea corregida por el Supremo intérprete de la Constitución. Ello sobre todo si se tiene en cuenta que, de acuerdo al artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano se encuentra obligado a cumplir con las decisiones de la Corte en todo caso donde haya sido parte. Asimismo, es del caso tener en cuenta que de acuerdo al criterio del propio Tribunal Constitucional, expresado entre otros casos, en el asunto Crespo Bragayrac :

< De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región< .

En ese sentido, resultan inconstitucionales por contravenir el derecho de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, inciso 1) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el inciso 1) del artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860 en la parte que se refiere al Consejo Supremo de Justicia Militar &#8211; CSJM. Asimismo, el primer párrafo del artículo 23°, el quinto párrafo del artículo 31° que se refiere al nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo y el segundo párrafo del artículo 32° de la LOJM. Todas estas normas impugnadas hacen depender a la Justicia Militar del Poder Ejecutivo a través del nombramiento de sus magistrados.

En el mismo sentido, el primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69° de LOJM. Todas estas normas someten a los magistrados de la justicia castrense al régimen jurídico militar y por ende al poder de mando castrense y a la jerarquía militar.

El artículo III del Título Preliminar de la LOJM en tanto establece un sistema de subordinación jerárquica entre los órganos de la Justicia Militar; el artículo 15° de la LOJM en la medida que subordina jerárquicamente los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia al CSJM. Asimismo, el inciso 1) del artículo 12° de la LOJM que establece la facultad de revisión del CSJM de la fallos de los Consejos, así como el inciso 6) del mencionado artículo que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro. Asimismo, los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM, en tanto expresan la subordinación de los órganos jurisdiccionales de la justicia castrense al CSJM.

En esa dirección, también resultan inconstitucionales por afectar el derecho de acceder a jueces y tribunales independientes los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, el segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22° de la LOJM, en la medida que establecen un sistema de dependencia y jerarquía entre magistrados.

8.3. Afectación del derecho de defensa

El artículo 81° de la LOJM establece que:

<Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales nombrará libremente a su Defensor quien será abogado u Oficial. Al que rehusare o no pudiere hacerlo la autoridad judicial le nombrará defensor de oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no podrá excusarse de ella ningún Oficial de graduación inferior a Coronel o Capitán de Navío, cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley<.

Esta norma admite que la defensa de un procesado pueda ser ejercida por un oficial, es decir por un profesional militar sujeto al poder de mando castrense y sobre todo sin formación jurídica. Asimismo, establece que en el caso de la designación de un defensor de oficio, dicho encargo será considerado un acto de servicio y siguiendo la lógica castrense, se señala que no podrá excusarse de dicho encargo ningún oficial de graduación inferior a Coronel o Capitán de Navío, salvo los casos previstos en la ley.

De este modo, no sólo se extienden los criterios propios de la función militar a la garantía del derecho de defensa calificando a la misma como un acto de servicio militar y obligando a que sea satisfecha por parte del personal militar de una determinada graduación y permitiendo que puedan excusarse otros de menor graduación, sino que además, se anula la garantía de la defensa técnica o letrada que integra el derecho a la defensa reconocido en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución y los incisos d) y e) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, el derecho de defensa se compone tanto de lo que la doctrina denomina como defensa material, así como de la defensa técnica o letrada. La primera de ellas consiste en la posibilidad de que el imputado haga valer por sí mismo su defensa, negando la imputación, guardando silencio o simplemente aceptando la pretensión fiscal . En cambio, la defensa técnica o letrada consiste en la necesidad de que el imputado cuente con la asistencia de un profesional del derecho en el proceso, a fin de garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realización del contradictorio, en tanto el objeto del proceso que se somete a debate importa una serie de consideraciones técnicas y complejas frente a las cuales la defensa material resulta insuficiente .

Asimismo, es del caso señalar que el derecho de defensa no se agota en una faceta subjetiva o individual, sino que además cuenta con una significación objetiva o institucional vinculada a la legitimidad o validez del proceso penal . En efecto, en tanto el derecho de defensa no sólo actúa de manera conjunta con las demás garantías, sino que también permite que aquellas se verifiquen en el proceso , su vulneración no sólo genera una situación de indefensión sino también de afectación de la presunción de inocencia y del contradictorio, entre otras garantías esenciales para el desarrollo de un proceso válido o debido. Ello explica que la defensa letrada tenga que ser garantizada o satisfecha por el Estado, aún contra la voluntad del imputado.

Teniendo en cuenta todo ello, resulta evidente que establecer la posibilidad de que la defensa técnica de un imputado sea ejercida por un oficial de armas sin formación jurídica, resulta contradictoria con el derecho de defensa tanto en su aspecto subjetivo de derecho fundamental, como objetivo de garantía del proceso. En efecto, señalar que el defensor del imputado podrá ser un <...abogado u Oficial< y que de la defensa de oficio no podrá excusarse <...ningún Oficial...<, significa en estricto la admisión de situaciones en las cuales el imputado no tendrá asistencia letrada en el proceso penal y en esa medida, que estará en una situación de desigualdad de armas frente a la acusación, que sí es ejercida por un profesional del derecho. Asimismo, el contradictorio se verá significativamente debilitado, toda vez que el debate que se verifique no se desarrollará entre partes con la misma capacidad de alegación y probanza.

A su vez y sin perjuicio de lo anterior, establecer que la defensa de oficio será considerada como un <...acto del servicio...<, es decir equiparable a una función propia del ámbito militar y prohibir que oficiales de determinada graduación puedan excusarse de ejercerla, desnaturaliza completamente la garantía de la defensa letrada. En efecto, la defensa técnica o letrada constituye un servicio que el Estado se encuentra obligado a prestar al imputado y por ende se encuentra establecido en su beneficio.

De tal modo que el defensor de oficio debe actuar exclusivamente en función de los intereses y las necesidades de defensa del imputado y no del cumplimiento de obligaciones de naturaleza militar, que pueden introducir elementos contradictorios con el derecho de defensa, sobre todo si se tiene en cuenta que la defensa letrada puede recaer en un oficial en actividad. Así por ejemplo, aspectos como la disciplina y la lealtad institucionales, propias de los actos de servicio militar, pueden resultar contrarias a los intereses y necesidades de defensa del imputado. Asimismo, la prohibición a determinados oficiales de excusarse de la defensa de oficio, afecta la necesaria relación de confianza que debe existir entre el imputado y su defensor y por ende el derecho de defensa técnica. En efecto, el defensor de oficio designado podría tener alguna objeción de conciencia o problemas de conflicto de intereses o enemistad con el imputado y de acuerdo al citado artículo 81° de la LOJM, estaría obligado a ejercer la defensa del imputado.

Por estas consideraciones, el artículo 81° de la LOJM resulta inconstitucional por afectar el derecho defensa en su expresión de defensa técnica o letrada, tanto en su faceta subjetiva como objetiva, reconocida en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución y los incisos d) y e) del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

8.4. Afectación del principio y derecho a la igualdad

El derecho a la igualdad que también se configura como un principio rector del ordenamiento jurídico, en tanto mandato general de no discriminación y trato igualitario, se encuentra reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, así como en el artículo 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De acuerdo a estas cláusulas, el Estado se encuentra obligado a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. En ese sentido, lo que el principio de igualdad prohíbe no es el trato diferenciado o desigual, sino sólo aquella diferenciación que no se sustenta en una justificación objetiva y razonable, es decir discriminatoria.

De este modo, a efectos de evaluar si una determinada medida o trato resulta contrario a la exigencia de igualdad, es preciso determinar en primer lugar entre quiénes se plantea la desigualdad. En segundo lugar, en qué ámbito o respecto de qué materia. En tercer lugar, el criterio en virtud del cual se justifica la desigualdad, es decir la razonabilidad de la misma.

En el caso de las normas impugnadas en la presente demanda, conviene evaluar la afectación de la cláusula de igualdad entre los miembros de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y todos los demás ciudadanos no pertenecientes a estas instituciones, con relación a la configuración de la organización encargada de ejercer la función jurisdiccional o de juzgarlos ante los supuestos de imputación de delitos. En esa medida, partimos del hecho evidente de que la LOJM establece una configuración orgánica de los tribunales castrenses sustantivamente distinta de la que rige para los civiles en la justicia ordinaria.

Luego de haber definido ello, conviene analizar ahora el criterio que justificaría esta diferenciación o lo que es lo mismo, su razonabilidad. A estos efectos, debemos utilizar para el análisis el denominado test de razonabilidad. De acuerdo al mismo, habrá que identificar en primer lugar si con tal diferenciación se persigue el logro de un fin constitucionalmente legítimo ante una necesidad imperiosa. En segundo lugar, si el trato diferenciado resulta adecuado y estrictamente necesario para alcanzar el objetivo definido en los términos señalados, es decir, que no exista ninguna otra medida menos aflictiva e idónea para conseguir el mismo fin. En tercer lugar, se debe cumplir con las exigencias de proporcionalidad, es decir, que la consecución del objetivo no afecte de manera grave o significativa otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados.

En cuanto a la valoración de la finalidad que se pretende alcanzar con la organización diferenciada de los tribunales castrense, encontramos como única referencia normativa al respecto, lo establecido en el artículo II del Título Preliminar de la LOJM, esto es, que <Los Tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas Fuerzas (Fuerzas Armadas y Policía Nacional) la Moralidad, el Orden y la Disciplina. De este modo, debemos entender que el mantenimiento de estos tres conceptos constituye la finalidad de la configuración diferenciada que se hace en dicho cuerpo normativo del ejercicio de la jurisdicción en el ámbito castrense, respecto de la ordinaria. En esa medida, es del caso someter a cada uno de ellos al test de razonabilidad.

Con relación al primero de estos conceptos, ya demostramos que la utilización imprecisa y sin referencia a los valores constitucionales del término Moralidad, carecía de legitimidad constitucional en tanto constituía una figura incompatible con la naturaleza y los fines constitucionales del sistema penal, esto es, la protección de bienes jurídico - penales con respaldo constitucional y no una determinada moral o moralidad. En ese sentido, la mera referencia a la Moralidad como finalidad a alcanzar en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, con la configuración diferenciada de los tribunales de la justicia castrense con respecto a los tribunales ordinarios, no constituye una finalidad constitucionalmente legítima y menos aún que responda a una necesidad imperiosa, por lo que no supera la primera exigencia del test de razonabilidad y en esa medida no puede legitimar la regulación que hace de la jurisdicción castrense la LOJM.

En cuanto a las finalidades de mantener el Orden y la Disciplina, es del caso reconocer que si bien constituyen bienes que pueden encontrar respaldo constitucional, tratándose sobre todo de instituciones jerárquicas y disciplinadas, no satisfacen las exigencias de necesidad e idoneidad, así como de proporcionalidad. En efecto, conviene tener en cuenta en primer lugar, que la preservación del orden y la disciplina es predicable de toda la administración pública en general y no sólo privativo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Así, la gestión de los asuntos y recursos públicos orientados al logro de finalidades relacionadas con el bien común, exige una organización jerárquica regida por reglas especiales de cumplimiento de deberes, prohibiciones, incompatibilidades y ciertamente un régimen disciplinario.

Lo que sucede es que, en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, el mantenimiento del orden y la disciplina podría requerir reglas y exigencias mucho más intensas o estrictas. Sin embargo, lo que habría que analizar es si ese sólo hecho justifica que se utilice para dicho fin a los tribunales castrenses configurados del modo antes cuestionado. Resulta evidente que la respuesta es negativa, ya que este tipo de configuración de los tribunales castrenses no constituye una medida necesaria, en el sentido que no es la única a través de la cual se puede lograr el mantenimiento del orden y la disciplina, así como tampoco la más idónea.

Existen mecanismos menos aflictivos de derechos y principios constitucionales y ciertamente mucho más idóneos para lograr tal finalidad, como en efecto son los regímenes disciplinarios, mecanismos por excelencia orientados a preservar el orden y la disciplina en estas instituciones. Incluso es posible admitir que en algunos supuestos especialmente graves de afectación del orden y la disciplina, que impliquen a su vez un menoscabo en la capacidad institucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional para cumplir con sus mandatos constitucionales, resulte necesario e idóneo recurrir al derecho penal y por ende orientar a los tribunales penales a estos fines. Sin embargo, no se presenta como necesario y menos aún idóneo, que a estos efectos se altere la naturaleza de los tribunales desconociendo en su organización las garantías de la jurisdicción.

En otros términos, que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional sean instituciones ordenadas y disciplinadas, no depende de que los tribunales castrenses se encuentren subordinados al Poder Ejecutivo, que los jueces militares no gocen de las garantías de independencia, inamovilidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción, que el Ministerio Público no sea un órgano independiente o que no se respeten los derechos de defensa y de acceder a un tribunal independiente. En tal sentido, resulta claro que no se satisfacen las exigencias de necesidad e idoneidad para legitimar un tratamiento diferenciado.

De igual modo, el requisito de proporcionalidad resulta considerablemente afectado, si se tiene en cuenta que, en estricto, la LOJM otorga facultades jurisdiccionales a órganos que pertenecen a la administración castrense. Es decir órganos de naturaleza administrativa que no cuentan con las garantía antes mencionadas y que a pesar de ello se encuentran habilitados para imponer penas privativas de la libertad, lo cual a todas luces constituye, en sí mismo, una vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el ejercicio de la jurisdicción y ciertamente inaceptable desde cualquier consideración orientada a la preservación o mantenimiento del orden y la disciplina.

Por estas consideraciones, resultan contrarias al principio de igualdad y al derecho a la igualdad de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional sometidos a la competencia de la justicia castrense, todas las normas antes impugnadas. Ellas establecen una configuración diferenciada de los órganos jurisdiccionales castrenses respecto de los ordinarios, sin contar con una justificación objetiva y razonable tal como quedó establecido al aplicar el test de razonabilidad, por lo que carecen de legitimidad constitucional.

Concretamente nos referimos a la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 27860, en la parte que se refiere al Consejo Supremo de Justicia Militar - CSJM, el primer párrafo del artículo 23°, el quinto párrafo del artículo 31° que se refiere al nombramiento de jueces por el Poder Ejecutivo y el segundo párrafo del artículo 32° de la LOJM.

Asimismo, el primer y segundo párrafos del artículo 6°, el inciso 15) del artículo 12°, el artículo 22°, el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, los artículos 62°, 63°, 65°, 66° y 69° de LOJM. El artículo III del Título Preliminar en tanto establece un sistema de subordinación jerárquica entre los órganos de la Justicia Militar; el artículo 15° de la LOJM en la medida que subordina jerárquicamente los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia al CSJM.

También vulneran la cláusula de igualdad, el inciso 1) del artículo 12° que establece la facultad de revisión del CSJM de la fallos de los Consejos, así como el inciso 6) del mencionado artículo de la LOJM, que autoriza el traslado discrecional por parte del CSJM de procesos de un Consejo a otro. Asimismo, los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12° y el inciso 2) del artículo 14° de la LOJM.

En el mismo sentido resultan inconstitucionales, los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7°, segundo párrafo del artículo 8°, inciso 2) del artículo 14° y el artículo 22° de la LOJM. Del mismo modo resultan contrarios al principio y derecho a la igualdad, el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31° de la LOJM, en tanto admiten que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando castrense, al régimen de grados y ascensos militares, así como legos en derecho.

De igual modo, el primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31° de la LOJM, en tanto admiten que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando castrense, al régimen de grados y ascensos militares, así como legos en derecho.

Asimismo, resultan contrarios a la cláusula de igualdad, en tanto son incompatibles con la garantía de exclusividad en su vertiente negativa los artículos 63°, 65°, de la LOJM. En el mismo sentido, el inciso 19) del artículo 12° de la LOJM, en tanto atribuye facultades disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar que en estricto es un órgano jurisdiccional y en ese sentido, no puede desempeñar funciones disciplinarias respecto de los funcionarios y empleados de la Justicia Castrense.

El mismo cuestionamiento de incompatibilidad con el principio de igualdad resulta aplicable al primer párrafo del artículo 6°; el primer y tercer párrafos del artículo 7°; el inciso 15) del artículo 12°; el primer y segundo párrafos del artículo 22°; el segundo y cuarto párrafos del artículo 31°, de la LOJM, en tanto no garantizan la inamovilidad al admitir que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y por ende sometidos al poder de mando castrense, así como al régimen de grados y ascensos militares.

De igual modo, el primer y tercer párrafos del artículo 23° y el artículo 38° de la LOJM. Los artículos 66° y 67° de la LOJM. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 75°, el último párrafo del artículo 6°, el artículo 22° in fine y los literales a), b) y c) del artículo 65° de la LOJM; así como el primer y segundo párrafos del artículo 374°, el cuarto y quinto párrafos del artículo 375°, el artículo 378° y el artículo 387° del CJM.

POR TANTO:

A usted Señor Presidente del Tribunal Constitucional, por las consideraciones expuestas, solicito admitir la presente demanda y, en su momento, declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas a través de la presente demanda, ordenando su inmediata expulsión del ordenamiento jurídico.

OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo señalado en el artículo 27° de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, designo como apoderado al Dr. Samuel B. Abad Yupanqui, Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales.

OTROSI DIGO: Que solicito se corra traslado de la presente demanda al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo.

OTROSI DIGO: Que adjuntamos como anexos los siguientes documentos:

1) Anexo Nº 1: Copia del Documento Nacional de Identidad Nº 08239260 y de la Resolución Defensorial N° 66-2000/DP.


Lima, 25 de noviembre del 2003







Samuel B. Abad Yupanqui Walter Albán Peralta
Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales Defensor del Pueblo en Funciones
REG. CAL. Nº 13963



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